典當企業法律風險提示 |
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2010年6月29日，浙江省高級人民法院發佈瞭《關於審理典當糾紛案件若幹問題的指導意見》（以下稱《指導意見》），用於浙江各級法院作為典當案件的審理依據；2012年4月，臺州市中級人民法院發佈瞭《商事審判若幹疑難問題討論意見》（以下稱《討論意見》），供審判參考。為此，浙江省典當行業協會特約請浙江金道律師事務所凌律師對 典當企業法律風險提示 一、抵（質）押不成立、被確認無效，典當合同效力問題 風險： 《討論意見》的認識是“對於當金已經實際支付，但當物並未交付質押的或者依法應當質押、抵押登記而未經登記的，在法律上應當視為未出當，可以按照名為典當，實為借貸做出認定和處理”。 《指導意見》第十條則規定“典當行未接管動產質押當物或未辦理房地產抵押登記手續，與當戶確立典當關系並發放當金的，認定為典當關系有效，質押或抵押不設立”。 兩者存在明顯的直接沖突，若審判機關適用《討論意見》，認為抵（質）押不成立、被確認無效，不能成立典當法律關系，也就意味著針對典當法律關系所特有的制度或是權利不能發生效力，如利息、綜合費用均不能按約定的比例收取。 認識分析： 典當法律關系中實際存在兩個法律關系——即借款合同關系和抵質押法律關系，借款合同作為主合同，抵質押借款作為從合同，抵質押權為從權利。從合同法基礎理論分析，從合同不成立，當然不應影響主合同效力。 防范建議： 1、典當業務必須有抵（質）押物，抵押典當在確認抵押登記生效並獲得他項權證後，質押典當在典當公司實現當物占有後，方可發放典當貸款； 2、典當合同約定中要有當物約定和當票出具等能體現典當法律關系特征的因素； 3、合同約定中要有把抵質押不成立的責任歸責於當戶的設計，實踐中當戶不配合辦理抵質押手續的，要保留證據； 4、訴訟前與當戶對賬，達成對賬單或還款協議，通過對賬行為脫離原借款基礎法律關系； 5、臺州地區的典當行，建議在管轄約定中選擇外地仲裁。 （PS:對於仲裁的說明） 仲裁一般是當事人根據他們之間訂立的仲裁協議，自願將其爭議提交由非官方身份的仲裁員組成的仲裁庭進行裁判，並受該裁判約束的一種制度。仲裁在國際上解決商事糾紛時應用較為普遍。由於仲裁是一裁終審的，無需經過二審環節，且審理方式和程序上可以約定，也可以聘請各行業專傢擔任仲裁員，較之法院審理，有著簡易、快捷、專業的優點。典當屬於商事糾紛，毫無疑問可以適用仲裁。仲裁員不受《討論意見》等法院內部文件的約束，且對於批量典當企業長期約定的仲裁機構，可以以協會等名義出面，與當地主要相關行業仲裁員就相關法律問題討論，形成相對有利典當行業的共識觀點，以保護典當行業發展。 至於相當一部分企業擔心的仲裁的效力問題，根據我國民事訴訟法等相關法律的規定，對於生效的仲裁裁決，除非能證明存在程序違法等嚴重問題，否則不可能被撤銷，而財產所在地法院必須配合執行。 綜上，我們推薦的管轄約定條款如下： 本合同項下的一切爭議、糾紛， 按照下列第 項方式解決： （1）向乙方（典當行）住所地有管轄權的人民法院提起訴訟； （2）向仲裁委員會申請仲裁。 在訴訟或仲裁期間，本合同不涉及爭議的條款仍須履行。 二、綜合費性質及收取比例問題 風險： 《討論意見》認為“對於當票中約定的當金利息和典當綜合費用合並計收後明顯過高的，可以按照民間借貸利率的司法保護幅度予以適當調整”，且認為“機動車、大型設備等動產抵押典當、財產權利質押典當、房地產等不動產抵押典當，因當物無需交付保管，除瞭當物估價、出當登記等費用之外，一般而言典當費用不多，應該按照民間借貸利率的司法保護幅度予以適當調整”。 《指導意見》第五條規定：“典當行與當戶對典當綜合費率有約定的，依法從其約定。當戶有合理依據主張當期內典當行收取的利息、綜合費用過高的，人民法院結合審理民間借貸糾紛案件中的利率保護標準、典當行經營成本等因素，合理確定應予保護的利息、綜合費用數額”。 若依據《討論意見》，根據民間借貸利率保護原則，則綜合費加利息不能超過銀行利率四倍。而《指導意見》的表述，也有一定風險，關鍵是對“合理依據”及“典當行經營成本”的認識，若對典當行要求嚴格，也可能導致綜合費加利息不能超過銀行利率四倍的後果。 認識分析： 上述文件對於綜合費法律屬性的認識與典當實務及法律理論不符，實際上是將綜合費和利息認定為利息的一種形式，事實上綜合費用在法律屬性上不屬於“利息”等孳息的范疇。“孳息”是指由原物所產生的收益。利息產生於本金的用益權益，屬於法定孳息范疇；典當行對於資金占用的收益，按《典當管理辦法》的要求，是與銀行同期貸款利率相關聯的。而綜合費用它本身的定位就非常明確，屬於“費用”范疇，即典當行就典當業務的進行所付出的勞務等的費用，與本金的占有、使用以及收益的權益無關。 綜合費用是典當行業特有的概念和制度。綜合費用是國傢經貿委《典當行管理辦法》首次創設的一個概念和制度，它僅適用於典當行業，是基於法律規定直接產生的一項費用。在之後的《典當管理辦法》中承繼瞭這個概念，第三十八條規定：“典當綜合費用包括各種服務及管理費用”，而在其他借貸法律關系中並無這一概念和制度，由此可見，綜合費用是典當行業特有的一項制度，應當將其置於典當法律關系中進行考量，而不是把綜合費與其他借貸法律關系進行等同的簡單理解，應當結合當物的屬性、實際的必要性、可能性、典當行業從事借貸業務的風險等特點以及利益的相互平衡相結合進行評價。從實務情況來看，典當行從事動產質押業務要配備專業鑒定人員，對絕當物的銷售要進行銷售推廣，在典當經營中要按照公安部門特種行業許可的要求建立安保措施，設置安保設備，這些都是民間借貸所不具有的成本，而綜合費正是對於這部分成本及風險的補償，是行業主管部門在綜合行業情況後作出規定，不能簡單視為利息的一部分，按民間借貸利率保護標準進行裁量。 綜合費用不屬於保管、登記直接費用范疇，其本質上是勞務費用性質的間接費用。如果是對於當物進行保管、辦理登記等事務的直接費用，則其處理方法應該是按照實際發生的額度實報實銷，除非交易雙方事先約定由典當行包幹使用，方可能按照固定的費率來收取。而不論是國傢經貿委《典當行管理辦法》，還是商務部《典當管理辦法》，對綜合費率的確定都是一個比率，雖然這種比率可以在規定的最高比率范圍內向下浮動，但是不管怎麼說典當行與當戶之間最終的綜合費率都是一個固定的比率，這也表明綜合費用不屬於直接費用范疇，而應屬於因提供服務和進行管理所產生的間接費用范疇。如前所述，綜合費是對於典當經營特有的成本及風險的補償，是行業主管部門在綜合行業情況後作出規定，正是因為財產權利質押典當、房地產等不動產抵押典當的涉及勞務等成本較低，規定的費率標準也較動產質押低。所以，我們認為不宜不結合行業特有情況，自行否認部門規章的效力，對典當費用做出自己的理解，並以此為依據進行司法裁量。 防范建議： 沒有太好的辦法，建議在管轄約定中選擇外地仲裁；行業協會將出面與審批機關積極溝通，協調上述觀點。 三、綜合費預扣法律效力問題 風險： 《指導意見》第四條規定：“典當綜合費用包括典當行在實際履行典當合同中產生的各種服務及管理費用。當戶主張當金發放時已預先扣除典當綜合費用，並要求當金按照實際發放的金額認定的，人民法院應予支持”。 若審判機構適用《指導意見》，則目前業內普遍流行的預扣綜合費的做法將得不到法院的支持和保護。 認識分析： 對於綜合費的法律性質認識錯誤，具體同上。 防范建議： 1、典當合同應約定月綜合費率、綜合費支付時間和方式，已支付的綜合費不得作為當金本金或利息扣除； 2、在《典當借款合同》中通過雙方意思自治的方式界定“綜合費用”的概念，並將保管費、保險費等直接費用剔除在外，明確合同項下的所有直接費用均由當戶承擔； 3、“綜合費用”是一個法定的概念，不要試圖以其他任何概念如“服務費”、“管理費”、“費用”等代替“綜合費用”的概念，這些概念均不能取代“綜合費用”； 4、需要達到預扣綜合費效果的，可通過由當戶簽署相關收款確認文書等的方式予以處理。也可以通過約定仲裁的方式解決。 四、絕當後逾期利息、綜合費、違約金計算問題 風險： 《指導意見》第七條規定：“典當行與當戶約定絕當後當戶應支付違約金、逾期利息、典當綜合費用的，典當行可以選擇主張，也可以同時主張。但對於折算後的實際利率過高的，當戶可以請求依法調整”。 若審判機關適用《指導意見》，則可能導致絕當後逾期利息、違約金、綜合費用合計不能超過銀行利率四倍，低於絕當前的費率利率合計標準。 認識分析： 實際上還是將典當法律關系簡單理解成借貸關系，對於違約金具有懲罰性的特征也理解不夠。 防范建議： 根據《典當管理辦法》第四十條：典當期限或者續當期限屆滿後，當戶應當在5日內贖當或者續當。逾期不贖當也不續當的，為絕當。 當戶於典當期限或者續當期限屆滿至絕當前贖當的，除須償還當金本息、綜合費用外，還應當根據中國人民銀行規定的銀行等金融機構逾期貸款罰息水平、典當行制定的費用標準和逾期天數，補交當金利息和有關費用。 1、我們建議典當行與當戶在典當合同中明確約定如下內容：本合同項下的利息和綜合費用不受典當期限及續當期限的影響，典當期限及續當期限屆滿，利息和綜合費仍按照本合同約定的標準連續計算。 2、典當行應在合理期限內及時處置當物優先受償，否則應設計相應的合同條款，將未能及時處理當物的責任轉嫁給當戶，因當戶不配合處置當物，責任應由當戶承擔。 3、建議典當行將當戶不按典當合同約定的期限和數額支付當期月利息和月綜合費而承擔違約責任的條款與當戶未贖當而承擔違約金的條款分開予以約定。 4、建議在管轄約定中選擇外地仲裁。
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2014年3月3日星期一
典當企業法律風險提示
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