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淺析建設工程法定抵押權

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一建設工程抵押權之屬性

合同法第286條權利之定性。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第286條規定“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”對於該條所規定的權利的性質，民法學界有三種不同的觀點。第一種觀點認為是不動產留置權；第二種觀點認為是法定抵押權；第三種觀點認為是建設工程優先權①。筆者認為，首先，不動產留置權的觀點不能成立。理由是：第一，留置權僅適用於動產，不適用於不動產。這已為《民法通則》和《擔保法》所確認。建設工程屬於不動產，故其不屬於留置權的客體；第二，留置權以債權人對留置物的占有為成立和存續要件。但《合同法》第286條規定的建設工程承包人的優先受償權卻不以承包人持續占有建築工程為要件，在承包人將建設工程移交給發包人後，其仍不喪失優先受償權。這和留置權顯為不同。其次，承包人優先權的觀點也不能成立。盡管有些人認為《合同法》第286條規定的承包人的優先受償權屬於建設工程優先權，有的人甚至依據《擔保法》第94條和《合同法》第286條的規定斷言，“我國合同法明確規定瞭建設工程優先權”。筆者認為，這種理解不僅理由不足，而且還有錯誤。第一，正是因為立法沒有指明《合同法》第286條所規定的權利性質，才引起瞭法學界的爭論。如果《合同法》第286條所規定的權利性質是明確的，也就無需爭論瞭；第二，認為《合同法》第286條規定的權利是建設工程優先權的人，實際上是混淆瞭優先權和優先受償權這兩個不同的概念。優先權一般屬於物權法上的獨立的物權類型，而優先受償權則不是獨立的物權類型，它涵蓋多種在實現上具有優先性的擔保物權；第三，有的人認為《合同法》第286條沒有指明其權利性質是法定抵押權，因此，該權利的性質屬於建設工程優先權；這些人還認為如果說第286條規定的權利是法定抵押權，則承包人法定抵押權與建設工程貸款人抵押權的優先性不宜認定。筆者認為，這種說法不僅在邏輯上講不通，而且沒有搞清不同性質的抵押權的實現順位問題。從邏輯上講，否定《合同法》第286條所規定的權利是法定抵押權並不能得出其是建設工程優先權的結論；而且，權利的定性和不同權利的實現順位乃是不同的問題，不能混淆；第四，有人以我國《海商法》規定瞭船舶優先權、《民用航空法》規定瞭民用航空器優先權，就因此得出《合同法》規定瞭建設工程優先權的結論，在邏輯上也是不能令人信服的。某一法律規定瞭某種權利，並不能得出另一法律的相似規定就是相同規定。筆者贊同《合同法》第286條所規定的權利是法定抵押權的觀點。理由是：第一，建設工程屬於不動產，符合抵押權的客體是不動產的要求；第二，建設工程不需依轉占有，符合抵押權不依轉占有的要求。無論建設工程承包人是否將建設工程交付給發包人，都不影響建設工程抵押權的成立；第三，在發包人逾期不支付價款時，承包人可以就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。這符合抵押權實現的方式。總之，正如梁彗星教授所說，“合同法第286條，從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權”②。筆者認為，梁教授作為參與合同法制定全過程的專傢，其說法應當是真實可信的。不過，依筆者淺見，既然《合同法》第286條未明確其所規定權利的性質，那麼，對這一權利的性質有不同認識也是無可厚非的。不過，應當指出，無論是將其解為法定抵押權還是不動產優先權，都承認這是一項物權，而物權向來是實行法定主義，也就是說該權利的性質尚須由法律加以明確規定。學理上的探討顯然不能代替法律的規定。

二實現法定抵押權的條件

任何法律權利的實現都要有符合法律規定的構成要件，即隻有現實中的情勢具備法律規定的實現該權利的條件以後，該權利才能實現。建設工程法定抵押權最符合立法原意的解釋為建設工程法定抵押權，那麼，其成立就應當符合法律的規定，而不是當事人的約定。根據《合同法》第286條的規定，建設工程法定抵押權的成立應符合下列條件：第一，必須是已竣工的建設工程，在建工程不適用。在建工程的抵押，隻能通過抵押合同而設定，其性質為一般抵押權，而不屬於法定抵押權。第二，所擔保的主債權必須是基於建設工程承包合同所生債權。依梁彗星教授的見解，此處的建設工程合同應作狹義解釋，“僅指合同法第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設計合同不包括在內。”當然，該承包合同必須是有效合同。如果承包合同無效，則承包人不享有建設工程法定抵押權，理由是，合同法規定建設工程法定抵押權，其目的是為瞭保障建設工程承包人的合同債權，而該法定抵押權屬於擔保物權，依據擔保法規則，主債權無效，則擔保物權當然無效。第三，必須是發包人未在約定期限內支付工程價款。此處的“價款”是指建設工程承包合同約定的承包費，包括承包人因施工而支付的勞動報酬、所投入的材料費和所墊付的其他合理費用以及因合同所發生的損害賠償；此處的“約定期限”是指承包合同所規定的支付價款的期限。第四，法定抵押權的標的物限於建設工程本身。但下列問題必須弄清：一是基地使用權是否屬於建設工程法定抵押權的范圍。對此，要看該基地使用權是否屬於建設工程發包人所有。如果該基地使用權屬於建設工程發包人所有，則其屬於法定抵押權的范圍；反之，則不屬於。二是因裝潢而增值的部分是否為建設工程法定抵押權所及。對此，應具體分析。一般而言，因裝潢而增值的部分不應屬於法定抵押權的標的范圍。但是如果該裝潢屬於承包人一起施工所創造的價值，則其應屬於工程價款的一部分，那麼，承包人可以就整個建設工程包括裝潢部分，主張並實現其法定抵押權。應當指出，雖然根據《合同法》第286條的規定，建設工程法定抵押權不以登記為其成立要件，但建築工程法定抵押權的建立實屬必要。因為建築工程法定抵押權如果不經登記就生效，則承包人極有可能與發包人串通損害一般抵押權人和商品房承購人的請求權。

三建設工程法定抵押權的效力

（一）法定抵押權與相關權利的關系：

1、與建設工程貸款人貸款抵押權的關系。合同法對建設工程法定抵押權與建設工程上的一般抵押權（包括建設工程貸款人抵押權）的順位問題未作明確規定。理論上有兩種不同的解釋。有人認為，應按比例平均受償；也有人認為，除法律明定優先權（該學者將合同法第286條的權利解釋為建設工程優先權-筆者註）的效力在抵押權之先外，優先權的效力應在抵押權等一般擔保物權之後。筆者認為，上述解釋是不正確的。理由是：第一、法定抵押權應優先於一般抵押權。因為法定抵押權是由法律直接規定的，一般抵押權是有主債權的當事人通過合同約定的，法律的規定應當優先於合同的約定，即建設工程法定抵押權應當優先於建設工程貸款人的貸款抵押權。

2、與有關消費者權利的關系。

在建設工程為商品房的情況下，如果在該商品房竣工之前開發商已與消費者訂立瞭房屋買賣合同，就可能發生建設工程法定抵押權與消費者權利的沖突。對此，應區別情況加以處理：如果開發商與消費者之間已經辦理瞭產權過戶登記，那麼，消費者即取得瞭該房屋的所有權。在此情形下，承包人的法定抵押權歸於消滅。但依擔保法理論，該法定抵押權可從開發商出賣房屋的價款中得到實現，此即抵押權的物上代位性；在該商品房沒有辦理產權過戶登記的情況下，該商品房的所有權仍屬於開發商，此時，承包人擁有的是法定抵押權，消費者擁有的是合同債權。由於法定抵押權屬於物權，依據物權優先於債權的民法理論，承包人的法定抵押權應當優先於消費者的合同債權。不過，應當指出，依此理論去解釋和處理問題，則於消費者極為不利。為此，梁彗星教授認為，在此情形下，應不允許承包人實現法定抵押權，理由是消費者的生存利益應優先於承包人的經營利益③。筆者認為，此種說法雖不無道理，但理由並不充分。第一，物權優先於債權乃是民法的基本理論，不能隨意突破；第二，法定抵押權之所以有存在的必要，乃是因為其中包含工人的工資等。毫無疑問，工資也是工人的生存利益。此種生存利益絲毫不比商品房購買者的生存利益次要，可能反而比其更為重要，因為，拿不到工資比買不到商品房對勞動者（消費者）的基本生活影響更大。依筆者淺見，可以考慮，如果承包人的法定抵押權不能實現不影響到工人工資的發放，則消費者的生存利益應優先於承包人的經營利益；如果承包人的法定抵押權不能實現會影響到工人工資的發放，則承包人的法定抵押權應優先於消費者的合同債權（生存利益）。究竟如何取舍，還要取決於立法的明確規定。此外，建設工程法定抵押權根據最高人民法院司法解釋為應對優先受償順位及其他實踐問題，最高人民法院於2002年6月以批復上海市高級人民法院請示的形式，對第286條作出瞭解釋。該司法解釋規定：人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。

（二）建設工程法定抵押權權利行使的限制

為應對優先受償順位及其他實踐問題，最高人民法院於2002年6月以批復上海市高級人民法院請示的形式，對第286條作出瞭解釋。該司法解釋規定：（1）審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。（2）消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。（3）工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。（4）建築工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。經由最高院解釋補充，法律的相關規定顯得更加清晰，簡言之，最高院的司法解釋明確在建設工程法定抵押權後又把它的條件以及對象甚至權利行使的期限都確定下來，這樣就把在行使法定抵押權過程中相關利害關系人的合法權益保護起來，這是對該權利的效力進行的必要限制。

（三）建設工程法定抵押權的行使

1、權利行使的前提。是發包人沒有按時支付工程價款。

2、權利行使的方式。根據合同法第286條的規定，一是由承包人與發包人協議將該建設工程折價；二是由承包人申請人民法院依法拍賣。應當指出，此種拍賣無需通過訴訟方式，而是由承包人直接向人民法院申請即可。

3、權利行使的程序。發包人就工程價款的催告作為承包人行使建設工程法定抵押權的首要和必要程序。

4、權利行使的限制。依照《合同法》第286條的規定，“依照建設工程的性質不宜折價、拍賣的”，建設工程承包人就不能行使該法定抵押權。所謂不宜折價、拍賣的建設工程包括法律禁止流通的公有物與公用物。前者如國傢機關的辦公樓，後者如公共道路、橋梁、機場等。

四如何解決建設工程法定抵押權權利在司法實踐中的實現問題。

我們應該看到，如果僅僅依照現有的法律法規想要在實際中實現該項權利就必然會引起司法混亂，因為不動產抵押牽扯到多方的切身利益，而且在法律運作中的程序尚不夠完善，為充分發揮這一制度的作用，適當地調整好各方的利益關系，僅僅憑借《合同法》第286條這一個條文是遠遠不夠的④。從本文前面的分析中，應不難看出至少有以下三方面的制度亟需配套。首先是要建立和完善統一的、高效的、公開的登記體系。一方面要加強對普通物權的登記措施，另一方面要盡快設立、健全預告登記、異議登記等特殊項目的登記。二是要及早制定《強制執行法》，用於規范法定優先權的實行問題，同時也要創立較為完備的執行異議制度，為真正實現登記對抗的效力服務。三是要完善現有的提存制度，保證提存機關工作的公開、安全、高效。在目前不具備上述條件，尤其是登記制度極不完備的情況下，應嚴格謹慎地適用《合同法》第286條的規定。一是可以在時間上對適用對象加以限制，因該條創設的實為一項物權，具有對事性，故應嚴格限制其溯及力，即對於在《合同法》實施前成立的建設工程合同，原則上不適用法定優先權，從而將其排除在《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋（一）》第1條規定的適用范圍之外。二是可以通過司法解釋，從標的物的權屬、工程的內容、出售標的物所得的價款、優先受償的范圍等方面限制法定優先權的成立、實行和受償范圍。三是可以參考或準用現有法律對於抵押權的一些規定（如《擔保法》第47條、第49條、第50條等）。

《合同法》第286條的規定雖然在立法技術上存在著不少問題，但在立法政策上無疑是值得稱贊的。而其在具體適用中將會面臨的問題，也不是單單靠一部法律的一個條文就可以解決的，要根本解決實際問題，關鍵是要完善規范市場經濟運行的法律體系，這是一個綜合性的工程。本文意在對法定優先權制度作初步的探索，但求提出的問題尚有些許值得思考之處，則筆者已感甚慰。

五結語

筆者遇愚見可以從以下幾個方面來完善該制度：建設工程法定抵押權這一制度作為調整在建工程中關於工程款支付方面的法律制度。第一，從法益角度來看，法定抵押權制度對於維護承包人（施工方）的利益是非常之必要的，任何法律制度從根本上講都是要維護一定的人群，階層或特定集團的利益，反之，就必然去損害，限制，削弱另一部分人群，或特定集團的利益。那麼如何使該制度要維護的積極利益最大化，把該制度帶來的消極意義最小化，使之為社會的穩定、發展帶來更多的好處或起到更明顯的作用，這才是創設一個新的法律制度的初衷。我們完善建設工程法定抵押權應該從這一點出發，比如，在實踐中許多開發商不按法定程序操作，將房屋產權過早地過繼到消費者手中以回籠資金，這時，建設工程實際承建人為解決工程款問題而行使法定抵押權時就會與房屋所有者權益發生沖突，那麼，怎樣才能調整好開發商，承包人，消費者三方利益，筆者認為應該創制與法定抵押權相配套的一系列制度，如該權利進入程序法規，進入資格限制法規，以及該制度在實施完結之後的善後法律法規，來平衡三方的利益。第二,客觀上講,我國法定抵押權法律體系並不完善,擔保法體系作為民法的重要組成部分,在我國民法草案的修訂過程中也在隨之發展.應該說,建設工程法定抵押權是擔保法法規體系的一個新課題,但是人們更多的是從合同法第286條中研究該制度,今年最高院的幾個司法解釋都是以此為根本來做解釋的,這應該是法定擔保法律法規體系不完善的一個表現,而且直接導致法院,當事人更多地從合同的角度去看待該制度,減弱瞭建設工程法定抵押權的效力.因此,我們(立法者)應該在隨著我國修改民法草案的大背景下完善法定擔保法規體系,使該制度作為法定擔保物權(如留置權)得到法院,公眾的認可。

參考文獻：

① 梁慧星：《合同法第286條的權利性質與適用》載《民商法論叢》第19卷，2001年，頁375

② 梁慧星：《合同法第286條的權利性質與適用》載《民商法論叢》第19卷，2001年，頁375

③ 季秀平(淮陰師范學院副教授、中國人民大學法學院民商法博士研究生)【發佈時間】2003-01-30一、合同法第286條權利之定性《中華人民共和國合同法》

④ 佚名長沙律師網 >> 房地產論文 >> 建設工程類 >> 房地產論文正文《淺析建設工程欠款的法定優先權》

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2014年3月27日星期四

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