未消除抵押權的抵押物讓與後能否變更登記

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?????? ?被告在2002年從某開發公司購買瞭商品房，後與銀行簽訂個人住房貸款抵押合同，以房屋作抵押向銀行借款，該抵押合同進行瞭抵押登記。2003年被告未通知銀行即將房屋賣給原告，原告並實際占有。2007年被告以自己名義辦理瞭產權證。原告要求變更登記，被告拒絕，原告遂起訴。法院判令被告在判決生效後10日內協助原告辦理變更登記。該案進入執行程序後，房管部門以抵押未塗消為由不予辦理變更登記。筆者認為，房管部門不辦理變更登記是錯誤的。 　　抵押權是指為擔保債務的履行，債務人或第三人不轉移財產的占有，將該項財產抵押給債權人，債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。抵押權設定的目的是為瞭保障債權人的債權屆時能夠得以清償。抵押物讓與是指在抵押設定後，抵押人將抵押物的所有權讓與給第三人。在抵押權設定以後，抵押人仍然享有對抵押物的所有權，也保留瞭對物的最終處分權，但是抵押期間的最終處分權是否有所限制？又應受何種限制？ 　　《擔保法》以前，司法實踐歷來認為抵押人未經債權人同意不得轉讓抵押物，否則轉讓無效。這也被《民法通則若幹意見》所認可：“在抵押期間非經債權人同意，抵押人轉讓抵押物的行為無效”。顯然此做法極大的限制瞭抵押物的轉讓，妨礙瞭對抵押物的有效利用，不利於充分發揮抵押物的效用。因而，《擔保法》第49條改變瞭以往的做法，規定“抵押期間，抵押人轉讓已經登記的抵押物的，應當通知抵押權人，並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況，抵押人未通知抵押權人或未告知受讓人的，轉讓行為無效”。 　　可見，《擔保法》對轉讓是有限制的允許，限制的目的在於保護抵押權人和受讓人的利益。然而該法並未確認抵押權的追及性，未承認抵押權人享有追及權。《擔保法若幹問題解釋》彌補瞭這一缺陷，第67條明確“抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人的，如果抵押權已經登記的，抵押權人可以行使抵押權”。也就是說抵押人在抵押期間讓與抵押物並不會影響抵押權的效力，如果在讓與時未取得抵押權人的同意，抵押權人有權繼續對已經轉讓的抵押物主張抵押權，而不管抵押物輾轉流通到什麼人手中，抵押權人都可以依法向抵押物的占有人追索、主張權利。 　　當然，抵押權人追及權的行使要受到善意取得的限制，追及的效力將被善意取得否定。即抵押權人能否向第三人追償，取決於第三人受讓時在主觀上是否善意、是否交付合理的對價等。在正常情況下由於抵押權的設立需要登記，受讓人與讓與人交易時，無論讓與人是否告知標的物已經設立抵押，受讓人都應當查閱登記，以瞭解標的物的權屬和負擔。如受讓人在得知有抵押負擔後，仍受讓該財產，就意味著他自願接受瞭將來來自抵押權人追及的風險。由於自願，法律也沒有必要進行幹涉。在特殊情況下，受讓人在訂立合同時，可能不知或不應當知道受讓物已設立瞭抵押，此時受讓人主觀上即為善意。如由於登記機關的錯誤等原因而造成登記材料中沒有對抵押情況予以記載，或將仍然存在的抵押權錯誤塗消，而抵押人又沒有向受讓人披露抵押權的真實情況。由於系善意取得，抵押權人無權向受讓人追及而要求受讓人返還財產。 　　法理上分析，擔保法49條規定的無效屬於“相對無效”，而非“絕對無效”。因此在確認轉讓行為的效力時，應由抵押權人主動請求。如果並未主動要求宣告無效，又不違反該條第二款規定時，法院是不應主動宣告轉讓行為無效的。由於49條將“通知”作為抵押人轉讓抵押物的義務，這雖然較好地平衡瞭受讓人與抵押權人的利益，但不容否認的是危及瞭抵押權人的利益，直接影響抵押權給債權人帶來的安全性，動搖抵押權制度的正當性基礎。 　　去年10月實施的《物權法》第一百一十九條則將抵押權人的“同意”作為轉讓的前提，未經同意即為無效。這有效地保護瞭抵押權人的利益，同時為瞭維護交易安全，又將受讓人代為清償債務，消滅抵押權作為除外情形。顯然這一制度設計更為科學和合理。 　　本案被告將設有抵押權的房屋在未經銀行同意和未告知的情況下讓與給原告，是符合《擔保法若幹問題解釋》第67條規定的，由於該案發生在物權法實施前，不適用物權法，因此房管部門應根據當事人的申請辦理變更登記。至於未塗消的抵押權，可由抵押權人行使抵押權或追及權以實現其權益，而原告在被追及後可再向被告主張由此而造成的損失。 ? ? Tags:樓宇按揭,樓按,物業按揭,按揭貸款,按揭計算機,Finance Company,借錢,財務,財務公司,Property Mortgage