在建工程抵押的若幹問題探討

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最高人民法院關於適用《中華人民共和國擔保法》若幹問題的解釋（以下簡稱《擔保法解釋》）頒佈後，《擔保法》中關於抵押權的規定在實際操作中存在的諸多問題得到瞭統一和規范，具有較強的操作性，有效地解決瞭許多爭議，進一步發揮瞭抵押權制度在經濟活動中的作用。但該司法解釋的一些具體規定仍有進一步探討的必要，為便於司法實踐中的統一操作，本文擬就在建工程抵押的問題談一些粗淺的看法，以期拋磚引玉。     所謂在建工程，是指正在建設中的固定資產建設或改良工程，包括成套或單項建設的生產性和非生產性固定資產以及維修、安裝、改建、擴建和大修理工程①。關於在建工程抵押的問題，《擔保法》未作規定，而是由1997年建設部《城市房地產抵押管理辦法》（以下簡稱《抵押辦法》）第3條第5款作出規定。由於在建工程抵押在實踐中比較常見，因此而發生的糾紛也較多。為此，《擔保法解釋》第四十七條對此專門作出瞭規定：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建築物抵押的，當事人辦理瞭抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。但應註意的是，《抵押辦法》對在建工程抵押的設定瞭幾個條件： （1）抵押人為主債務人； （2）債權人為具有貸款經營權的金融機構； （3）主債權的種類為貸款； （4）擔保的貸款須用於在建工程繼續建造； （5）抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用權，且須將其合法取得的土地使用權連同在建工程的投入資產一並抵押。《擔保法解釋》中並未規定在建工程抵押必須具備上述條件，由於《抵押辦法》僅是建設部的一項規章，在審判實踐中其效力層次低於司法解釋；而且《抵押辦法》對於在建工程抵押所設定的條件已不適應實際的需要。因此，人民法院在審理在建工程抵押的案件時，對於在建工程抵押是否有效不應從上述條件來考慮，而應根據擔保法或《擔保法解釋》的規定進行判斷。從《擔保法解釋》第四十七條的規定來看，該條規定所規范的實際上不僅是在建工程抵押問題，還包括預售商品房抵押問題，但後者不屬本文探討范圍，不再贅述。     一、在建工程的性質     物權的成立與存在，須以標的物存在為前提。作為物權標的的物通常是有體物，亦即可為人的感官感覺的物質。在特定情況下，無體物或某些權利亦可作為物權的標的，但無體物主要是指熱、聲、光、電、氣味等，這與在建工程顯然有所區別，而在建工程本身顯然也不屬於權利的范疇。抵押權作為物權的一種，當然亦須遵循上述規則。在建工程在其主體完成之前，並不具有完整意義上的物質形態。其在建造過程中，始終處於變化狀態，本來無法予以特定化而成為抵押權的標的。可見，該條規定實際上是對抵押權標的范圍的擴大，這亦體現瞭最高法院為適用現實生活的需要而做出努力的良苦用心。對此規定，有學者提出瞭反對意見。王利明教授認為，如果以在建房屋抵押，則不清楚究竟是以土地使用權還是以地上的在建房屋抵押，如果是僅以地上在建房屋作抵押，則該在建房屋的價值根本不能確定，在建房屋也不一定能建成，故不贊成以在建的房屋設立抵押②。筆者以為，在建工程雖然尚未具備完整意義上的物質形態，然而，其已具備有體物的一些特征，並且，在大多數情況下，在建工程最終可以具有完整的物質形態而成為法律意義上的有體物。可以說，在建工程實際上是一種處於虛擬狀態的有體物。雖然在建工程有別於一般的有體物，但從促進房地產交易發展的角度出發，權衡其中的利弊得失，筆者認為最高法院該條規定是符合客觀實際的。唯需註意的是，在建工程的最終形成實際上隻是一種期待中的可能性，嚴格說來，當事人以在建工程作為抵押並辦理瞭登記手續的，雙方此時隻是建立瞭一種債權債務關系，但被賦予瞭物權的內容。因此，在在建工程完成以後，雙方應當以已完成的建築物為抵押權標的補辦登記手續。這也符合《擔保法解釋》第四十九條的規定，即：以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或補辦登記手續的，可以認定抵押有效。如果抵押人拒絕辦理登記手續的，抵押權人可以請求法院強制抵押人辦理登記手續。因此給抵押權人造成損失的，抵押權人亦可要求抵押人予以賠償。     二、在建工程抵押的期限     在建工程是否能最終建成隻是一種期待的可能性，其建設過程會由於各種因素的影響而處於不穩定的狀態。當在建工程作為抵押物時，其所擔保的主債權往往是有確定期限的，這極易導致在建工程的完成期限與主債權的履行期限發生沖突的問題，有必要予以明確。     1、當事人約定抵押期限的     關於當事人是否能自行約定抵押期限的問題，我國擔保法並未作出明確規定，在學理上則有不同觀點。一種意見認為，盡管抵押權為物權，但抵押仍然可以適用合同法的合同自由原則，如果當事人約定瞭抵押期限，視為抵押權人接受瞭抵押權的期限限制。盡管物權中的所有權具有無期限性，但並不排除其他物權的有期限性。另一種意見認為，抵押合同是附屬於主債務合同的，如果主合同未能得到清償，主合同並未終止，主債權人的債權仍然是有效的，這樣附屬於主債權的抵押權也仍然有效，抵押權人仍然有權向抵押人主張權利，而抵押人不能被免除擔保責任。還有人進一步認為，如果當事人約定抵押期限實際上是約定免責條款，目的在於限制和免除抵押人的擔保責任，這種約定應當是無效的③。筆者認為，當事人約定抵押期限的，不宜認定為無效。首先，法律並未明文禁止當事人約定抵押期限，既然法律未作出限制，就說明法律允許當事人自由決定是否約定抵押期限。其次，當事人自行約定抵押期限也不違反抵押權的性質，抵押權作為一種他物權，是由當事人經過約定而產生的，其本身就有一定的期限性。再次，當事人對抵押權期限作出約定，可以督促抵押權人及時行使自己的權利，盡量縮短當事人的財產或權利處於不穩定狀態的時間。     就在建工程而言，往往還涉及第三人的利益，約定瞭抵押期限，有利於及時解決糾紛，維護第三人的利益。在抵押人與抵押權人就在建工程的抵押約定瞭期限的情況下，如果期限屆滿而在建工程尚未建成，抵押權人有權就既存的建築物的價值享有優先受償權，不足部分抵押權人仍然有權要求抵押人予以補足。如果抵押人在在建工程的建設過程中進行預售活動，或者由於工期提前等原因在建工程提前建成的，抵押人需進行轉讓的，都應當通知抵押權人或告知受讓人，否則其轉讓行為無效。對於其因預售或轉讓行為而取得的價款應當用於提前清償債務或進行保全，以確保抵押權人的利益得以實現。     2、當事人未約定抵押期限的     抵押權是一種從權利，其應當附屬於主權利。主權利存在則從權利存在，主權利消滅則從權利亦消滅。如果當事人就在建工程的抵押未約定期限，在主債權未得到清償以前，抵押權人均應享有抵押權，這是由抵押權自身的性質決定的。但這也存在一個突出的問題，即由於我國《擔保法》和《擔保法解釋》均無法定抵押期限的規定，在這種情況下，抵押人承擔瞭較重的責任，對於抵押人而言實際上並不公平。因此，擔保法未規定法定抵押期限實是一個重大疏漏。從有關國傢和地區立法例來看，對此都有明確規定。如《日本民法典》第167條規定：“債權因10年不行使而消滅，債權及所有權以外的財產權因20年不行使而消滅。”再如我國臺灣地區民法典第880條亦有規定：“以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。”為此，筆者建議立法機關在適當的時候予以完善，在立法修改以前，可由最高法院作出相關司法解釋。當然，對於法定抵押期限的具體期限如何規定可另作探討，在此筆者不再贅述。在相關法律或司法解釋未出臺以前，對於當事人在訂立抵押合同時未約定期限的，可由當事人在主債權期限屆滿後約定行使抵押權的期限，未約定的，隻要主債權未超過訴訟時效，在主債權未獲清償前，債權人均享有抵押權。     三、在建工程系違法建築或部分違法建築的問題     現實生活中，在建工程最終成為違法建築或部分違法建築的現象時常發生。在這種情況下，如果在建工程又是抵押物，它不僅僅涉及到在建工程的所有人的利益，而且直接影響到抵押權人的利益，有必要進行相應的規制，以維護抵押權人的利益。筆者認為，在發生在建工程成為違法建築或部分違法建築的情況下，對於抵押人的擔保責任如何承擔，應當根據在建工程的實際情況而區別對待。     1、在建工程系全部違法建築。在這種情形下，如果抵押人與債務人惡意患通，共同欺騙抵押權人，致使債權人在不知情的情況下簽訂瞭抵押合同，在抵押合同被認定無效後，抵押人應在其提供擔保的范圍內與債務人承擔連帶責任。如果債務人並不知抵押人用於設定抵押的在建工程系全部違法建築，則抵押人應根據其過錯承擔相應的賠償責任。如果抵押權人未對用於抵押的在建工程盡到審查義務，則其對於抵押合同的無效亦有一定的過錯，也應承擔相應的責任，具體承擔的比例可由人民法院根據當事人的過錯程度自由裁量。     2、在建工程發生部分違法建築。如果在建工程在建成後，扣除違法建築部分，其既存價值仍然足以擔保債務的履行的或與約定的預計價值相當，則其擔保責任的承擔與通常情況並無區別。如果其既存價值低於其與抵押權人約定的預計價值，且又不足以擔保債務的履行的，抵押人應就不足部分予以補足。理由是：由於抵押人與抵押權人在簽訂抵押合同時，在建工程尚未建造或正在建造過程中，抵押人對在建工程具有控制權，更何況在這種情形下，抵押人易於利用這種在建工程的不確定狀態騙取抵押權人的信任；而抵押權人此時又難以對在建工程作出準確的評估，且在建造過程中，抵押權人也難以實施有效的監督。為此，足以說明抵押人對在建工程發生部分違法建築的後果負有過錯，其也必須承擔相應的責任。     四、在建工程抵押權與建設工程價款優先受償權的關系     《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價值就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”這條是關於建設工程承包人建設工程價款優先受償權的規定。如果在建工程被設定瞭抵押權，在在建工程建成後而發包人又未支付價款的情況下，就會發生在建工程抵押權與建設工程價款優先受償權的沖突問題。在兩者並存的情況下，哪一種應當優先呢？筆者認為，建設工程價款優先受償權應優先於在建工程抵押權受償，理由是：第一，就在建工程抵押權的性質而言，其屬於一般抵押權，應由當事人經協商確定方可設立，同時，還必須辦理登記手續才能對抗第三人；而建設工程價款優先受償權並非由當事人協商設立，而是由法律直接予以規定，且無須辦理登記手續，這體現瞭法律對於承包權人利益的特殊考慮。第二，建設工程合同從本質上看也是一種承攬關系，而在一般的承攬關系中，承攬人享有留置權，根據擔保的一般原理，留置權也優先於一般抵押權受償，而建設工程價款優先受償權實際上也類似於留置權，故其優先於在建工程抵押權優先受償並無不妥。第三，建設工程發包人所拖欠的工程款中，相當一部分是承包人應當支付的工人工資和勞務費等，根據民事訴訟法的原理，在企業破產時工人工資、勞務費等應優先於一般的債權支付，建設工程價款優先受償權優先於在建工程抵押權受償亦符合民事訴訟法的精神。但應當註意的是，根據最高人民法院《關於建設工程價款優先受償權問題的批復》，建設工程價款優先受償權行使的范圍隻包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。現實生活中，開發商與施工單位之間往往以套用定額的方法確定工程價款，但根據該批復，優先受償的范圍不能以定額計算，隻能包括為建設工程應當支付的工作人員的報酬和已經物化瞭的實際支出，而違約金、利潤等其他損失不在其中，不享有優先受償權。     五、在建工程抵押權的實現     以在建工程進行抵押時，在當事人簽訂抵押合同及辦理抵押登記時，在建工程是否能最終完成尚處於未知狀態，在建工程的價值也始終處於不穩定的狀態。而且，市場的變化以及在建工程的投資人投資策略的變化等，都會直接影響到在建工程的最終價值，這與當事人最初約定的抵押物擔保的債務往往不會一致。如果在建工程最終未建成或建成後的價值小於設立抵押時預計的價值，對於保護抵押權人的利益顯然十分不利，那麼是否能允許抵押權人對抵押人在建設過程中的活動予以幹涉以維護自己的利益呢？筆者認為，答案應該是否定的。     理由是：第一，抵押權人與抵押人在簽訂以在建工程為標的的抵押合同時，抵押權人理應預見到在建工程可能無法建成以及建成後的價值小於預計價值的情況，其願意與抵押人就在建工程簽訂抵押合同，說明其自願接受由此帶來的風險。其在簽訂以在建工程為標的的抵押合同時，完全可以自由決定是否與抵押人簽訂抵押合同以及以何種條件簽訂抵押合同，從而把抵押權無法實現的風險盡可能地降低，以最大限度地維護自己的利益。     第二，抵押人對於在建工程亦有一定的預期利益，如果現實情況發生變化，其投資策略完全可能發生變化。當其預見繼續對在建工程的繼續投資可能無法獲得相應的回報時，其即可能減少投資甚至不投資，這實乃人之常情，亦符合市場經濟的客觀規律。若為強調抵押權人的利益而允許其對抵押人的經營活動進行幹涉有悖情理，對抵押人而言顯然不公平。法律允許以在建工程設定抵押權是為瞭促進經濟活動的進行，若因此又設立相應制度對其他經濟活動橫加幹涉，顯然不符法律本意，難免顧此失彼。     第三，市場經濟條件下，經濟活動的主體應當對自己行為負責是基本要求，如果允許抵押權人對抵押人的經營活動進行幹涉，實際上就是允許抵押權人可以對自己的行為不負責任，這亦與市場經濟的要求背道而馳。當然，如果抵押人因投資策略或市場的變化而減少對在建工程的投資甚至不投資，亦將極大地損害抵押權人的利益。對此，法律亦有必要對其作出相應的限制。遺憾的是，法律與最高法院的司法解釋均未作出明確規定。筆者認為，如果抵押人確有必要減少對在建工程的投資或不投資的，應當由抵押人另行提供抵押物（價值應與在建工程的預計價值或擔保的債務相當），亦可由其先行償還債務。如果抵押人系惡意減少投資或不投資的，可以參照《擔保法司法解釋》第七十條規定的精神進行處理，即抵押權人可以請求抵押人繼續投資或提供擔保，在遭到拒絕時，抵押權人可以請求債務人履行債務，也可以由抵押人先償還債務。如果在建工程系因不可抗力而無法建成，因當事人對此均無過錯，由抵押權人承擔在建工程價值減少帶來的風險並無不妥，但其對在建工程的既存價值仍然享有抵押權。對於在建工程因滅失、毀損或國傢征用而無法建成的，抵押權人可以就在建工程的保險金、賠償金或補償金優先受償。當然，抵押人根據現實情況的變化，也有可能在與抵押權人簽訂抵押合同後擴大投資，增建建築物，對此，應根據擔保法第五十五條規定的精神，抵押權人對新增的房屋不享有抵押權。 註： ①李國光主編：《擔保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年1月第1版第404頁。 ②王利明著：《抵押權若幹問題的探討》，發表於《法學》雜志2000年第11期第28頁。 ③王利明著：《抵押權若幹問題的探討》，發表於《法學》雜志2000年第11期第22頁。 Tags:樓宇按揭,樓按,物業按揭,按揭貸款,按揭計算機,Finance Company,借錢,財務,財務公司,Property Mortgage