解析浮動抵押的執行程序

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浮動抵押是一種特別抵押，指抵押人將其現在和將來所有的全部財產或者部分財產上設定的擔保，在行使抵押權之前，抵押人對抵押財產保留在正常經營過程中的處分權。浮動抵押的概念來源於英國衡平法院在司法實踐中發展出來的一種特殊的抵押制度   浮動抵押是一種特別抵押，指抵押人將其現在和將來所有的全部財產或者部分財產上設定的擔保，在行使抵押權之前，抵押人對抵押財產保留在正常經營過程中的處分權。浮動抵押的概念來源於英國衡平法院在司法實踐中發展出來的一種特殊的抵押制度。   浮動抵押制度主要有四個特點：一是浮動抵押將企業全部財產設定一個抵押權，隻進行一次登記；二是標的物具有廣泛性和浮動性。廣泛性在於抵押物的財產類型通常不受限制，既可以是現有的財產，也包括將來取得的財產。浮動性是浮動抵押的本質性特征，是指作為抵押物的財產具有流動性；三是浮動抵押確定之前，抵押人對抵押財產仍有經營自主權，可以在正常經營過程中使用、收益和處分抵押物。浮動抵押制度可以通過維持抵押人對抵押財產的經營自主權，保護抵押人生產經營活動；四是因法定或者約定的原因，浮動抵押權人通過行使抵押權可以將浮動抵押轉化為固定抵押，這個過程稱為浮動抵押的固定化，英美法稱為“結晶”。   抵押權的非訴執行   物權法第一百九十五條第一款規定，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。該條規定適用於所有的抵押行為，因此浮動抵押權的實現分為抵押的實行、訴訟執行和非訴執行三類。抵押的實行是由抵押權人自己與抵押人通過協商的方式自行解決，訴訟執行是抵押權人通過訴訟取得生效判決後由人民法院實現抵押利益，而非訴執行即是不經審判徑行以真實有效的浮動抵押權利直接申請人民法院執行，其執行的基本方式是拍賣和變賣確定的抵押物，這就是非訴執行的主要內容。   普通抵押的非訴執行依據是人民法院作出強制執行裁定的根據，既可以由法律文書來證明，也可由私權憑證來證明。後者要通過法律的特殊許可，但並非是指依據是強制執行裁定自身。私權憑證要充分證明抵押的真實有效，首先要提供書面抵押合同，涉及不動產和特殊動產的還須提供登記證明，此外還應就債權的真實有效提供相應證據。   將私權憑證作為執行依據，與訴訟執行的差別就在於執行依據是否經過兩造對抗和法院居中裁判，因此，非訴執行和訴訟執行程序設計理念上的差別，就在於要對執行依據進行實質審查。法院對抵押權人的申請僅對抵押的真實有效進行實質審查，而對於主債權進行形式審查。審查後作出的強制執行裁定，屬於終局裁定。   在抵押合同中，其當事人應當就是執行程序的當事人，這點在債務人提供抵押物場合當無疑義，但在第三人提供抵押物場合，債務人應否成為當事人，殊值考慮。本文認為，抵押非訴執行的中心工作就是對抵押物的拍賣和變賣，此外無他，與抵押人的利益直接相關，並不執行債務人的財產，一定程度上債務人是從中受益，所以無須列債務人為被執行人。債務人的異議，可以作為案外人的執行異議對待。   浮動抵押的強制執行   浮動抵押的強制執行分為訴訟執行和非訴執行兩類。   其一，經由訴訟而執行抵押物。因訴訟而強制執行抵押物，執行依據是人民法院的法律文書。與抵押物的非訴執行有所區別的是，就訴訟而言，依據主債權和擔保物權的主從關系應當在訴訟中一並處理的原則，法院解決的是主債權的實現問題，有可能涉及債務人、抵押人和其他被告的所有財產，完全超越抵押物的范圍，也不僅僅是拍賣和變賣，實際上就是一個普通的執行案件要用上全部的執行措施和執行程序。   其二，未經訴訟的強制執行。物權法第一百九十五條第二款規定，抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產，由此，浮動抵押存在非訴執行問題。因此，申請人的私權憑證，並不僅僅是浮動抵押合同文本，而是證明浮動抵押真實有效的所有法律文件，包括主債權合同、浮動抵押合同書面協議、雙方主體資格證明、登記證明、抵押物確定的法定或約定事由證明。   執行程序的具體設計問題，由於浮動抵押涉及到“結晶”時企業財產的確定問題，所以浮動抵押的執行程序尚有不同於普通抵押之處。不用規定獨立的浮動抵押非訴執行程序，較為妥當的方法是，在抵押物非訴執行程序中規定浮動抵押特別程序。   特別是浮動抵押非訴執行中所涉及的抵押物拍賣和變賣的手段和程序，人民法院已經形成瞭比較成熟的思路和方法，隻要略加修正就可導入到非訴執行過程中，也無須獨立成章。同時，鑒於前述抵押物的確定在浮動抵押中的特殊意義，浮動抵押非訴執行程序與普通抵押非訴執行程序不同之處在於，要查明浮動抵押物的確定並以適當的方式公示。   因此，人民法院立案受理浮動抵押後即應當裁定查封或者扣押抵押人所有生產設備、原材料、半成品和產品，裁定送達三日內並應當確定抵押人現有的上述財產。經申請人申請、提供擔保，並可以就企業的賬目進行審計，查明浮動抵押財產的變動情況，就其不適當的抵押物變動進行裁定。與普通抵押非訴執行程序不同，這是一個必經程序，在相關的程序設計中尤其要加強這方面的規范。   根據物權法及有關司法解釋，抵押物的處置應首選拍賣。拍賣是以公開競價的方式將特定財物或者財產權利轉讓給最高應價者，無論是依照拍賣法的任意拍賣還是人民法院強制執行程序中的拍賣，理論上一般被認為仍屬於私權行為，還是從抵押人處移轉抵押物給買受人。但《最高人民法院關於人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第三十條將移轉所有權的義務歸於法院，似有不妥。特別是根據物權法第二十八條的規定，法院裁定拍賣成交後，抵押物的所有權即已經歸屬於買受人，買受人此後行使所有權人的權利，是向抵押人行使物的權利，而不是向法院行使物的權利，同時買受人應當承擔相應風險。   所以，在裁定拍賣成交後，法院應當監督抵押人將抵押物移交給買受人或者為買受人行使物上請求權提供方便，這並不需要再作出裁定，而是通知抵押人履行義務，相關情況記入筆錄。如果抵押人拒絕或者怠於履行義務，則按妨害執行處理。 Tags:樓宇按揭,樓按,物業按揭,按揭貸款,按揭計算機,Finance Company,借錢,財務,財務公司,Property Mortgage