抵押合同不能辦理賦予強制執行效力的公證手續

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抵押合同能不能辦理賦予強制執行效力的公證手續，不經審判程序即直接向法院申請執行?這劇釁理論和司法實踐中長期爭論的一個重大問題。日前，在我們代理的一宗執行異議案中，廣州市中級人民法院對此作出明確裁決，抵押合同不屬於可簽發強制執行效力公證書和執行證書的范圍。據查，這是《公證法》施行以來，全國首例由中級以上法院作出的裁決。 基本案情 1994年10月12日，廣州市甲公司與乙公司簽訂瞭一份《聯營合同》，約定：雙方共同合作開發廣州市天河區“××大廈”商住樓，由甲公司提供該項目土地使用權及房地產開發經營資質，乙公司提供項目全部開發建設資金(包括地價、建設費用、銷售費用及各種稅費)；項目以甲公司名義進行開發建設和銷售，乙公司負責整個項目的全面管理及運作；合同還對項目建成後的財產物業進行瞭明確約定，乙公司享有全部物業並承擔相應責任，甲公司隻固定分利，不承擔風險責任。1996年，該項目建成並投入使用。 2002年9月13日和2003年5月27日，甲公司背著乙公司擅自與某銀行分別簽訂瞭兩份金額各1,000萬元(合計2000萬元)的《人民幣資金借款合同》，同時雙方還分別簽訂瞭兩份《貸款抵押合同》，甲公司用上述“××大廈”中合同約定應歸乙公司所有的兩層房產物業分別進行抵押擔保。然後，甲公司與某銀行就兩份《人民幣資金借款合同》和《抵押合同》在某公證處分別辦理瞭兩份具有強制執行效力的債權文書公證。 2002年l0月8日和2003年8月29日，甲公司和某銀行依據上述公證書就合同項下的抵押物辦理瞭在建工程房地產抵押登記手續。 此外，2002-一2003年間，“××大廈”部分購房小業主曾向天河區人民法院起訴，要求開發商甲、乙公司共同承擔遲延交樓及遲延辦理房產證的違約責任，天河法院判決甲、乙公司共同承擔責任。隨後，甲公司即以此據向天河法院提起追償之訴，法院經審理後認定，該房地產項目實際是乙公司投資開發和銷售的，項目的經營銷售權及銷售收益均歸乙公司所有，相應地，在開發銷售過程中產生的違約及賠償責任應由乙方全部承擔。 2003年12月19日和2004年7月19日，根據某銀行的申請，某公證處以甲公司不履行到期還貸義務為由，對上述借款合同、抵押合同出具兩份可向有管轄權法院申請強制執行的執行證書。某銀行便據此向廣州中院申請強制執行，廣州中院於2004年4月29日立案，並對抵押的“××大廈”兩層物業采取瞭查封措旖，擬拍賣執行。 乙公司得知此消息後，立即以財產所有人的身份向執行法院提出執行異議，執行法院也經過長達一年多的審查後，於2006年1月作出裁定，駁回乙公司的異議申請，繼續強制執行。乙公司認為此案確有錯誤，不能執行，便找到廣東信利盛達律師所，委托我們代理。 三大難點，一個空白 我們接受委托後，認真查閱各方資料，研究分析案情，認為此案存在以下“三大難點、一個空白”。 “三大難點”是： l、此案法院已經進行過一次聽證並裁定駁回執行異議，這次是因為小業主提出異議，法院再次聽證，乙公司能否重新加入並勝訴，難度很大； 2、申請執行人是國有銀行，根據我國歷來的政策精神，法院都傾向於保護國傢財產不受損失，要駁回銀行的申請，比較困難； 3、據客戶和公證處稱，該公證處每年都辦理此類抵押合同公證案件上千宗，從未被法院否定駁回，也就是說，公證處還沒有敗訴的先例，法律上難度大。 “一個空白”是：此案正好發生在新《公證法》頒佈實施前後，公證處的身份性質也因新法的生效而發生重大變化，而關於新法、舊法的銜接問題，還沒有相關配套法律規定出臺，操作程序不明確，出現瞭法律適用上的暫時空白，無論司法行政機關還是法院，對此都深感頭痛，不知如何操作和協調，此案不僅具有復雜性，更具有典型性。 依靠業主，進入程序 任何案件，首先要進入法律程序，否則，再大再重要的案件也無可奈何。該案亦是如此，首先碰到的問題，就是如何再次啟動執行聽證程序。由於乙公司已經提出過一次執行異議並被法院裁定駁回，法院不可能因同一個事實再次舉行第二次聽證。怎麼辦? 我們通過全面、細致的審閱案件資料，發現該大廈的部分車位已經出售給部分業主，不僅簽訂瞭買賣合同，而且還是由同一傢公證處辦理的公證手續。購買車位的小業主們看到法院張貼的拍賣公告後，都非常氣憤，一方面嚴厲斥責開發商背信棄義，竟然將已出售給他們的車位，又擅自拿去銀行抵押；另一方面，譴責公證機關辦事“不公正”，既為小業主辦理車位買賣合同公證，又同時辦理這些車位抵押給銀行的抵押合同公證，“一女兩嫁”，兩邊收錢，違反瞭最基本的職業道德和紀律，嚴重失職、瀆職。但是，這些小業主們因為不懂相關法律程序，就像熱鍋的螞蟻，隻會幹著急，要麼吵著要找開發商算帳，要麼提出要去人大、政府部門上訪，不知如何通過合法途徑維護自己的權益。面對這種情況，我們正確引導他們通過合法有效的法律途徑，向法院提出異議申請。由於此案涉及到維護消費者權益問題，涉及到眾多弱勢群體的切身利益，關系到法院是否“執法為民”的根本原則，如果不妥善處理，將引發群體抗爭，影響社會穩定。法院對此高度重視，決定再次舉行聽證會。本來已經關閉的法律大門，又一次向乙公司和小業主敞開瞭。這樣，既為小業主找到瞭維護合法權益的正確途徑，又為乙公司重新啟動和再次參加聽證提供瞭機會。 運用法律，重點突破 我國《民事訴訟法》第218條第2款規定：“公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行”。據此，隻有證明公證文書“確有錯誤”，法院才能裁定本案不予執行。那麼，本案執行的公證文書中，存在的主要錯誤又是什麼呢? 我們在收集各種證據、查明案件事實的基礎上，對照有關法律法規，經過認真分析研究之後認為，該案是一宗未經實體審判就直接進入執行程序的強制執行公證案，其最關鍵的問題是，公證機關簽發的賦予強制執行效力的公證債權文書及執行證書是否符合法律規定的條件和范圍。如果不符合，就不應當執行。我們決定，以此作為突破口，針對對方的觀點，從“抵押合同不符合法律規定的可以辦理賦予強制執行效力債權文書的條件和范圍”進行詳細闡述，抓住公證機關超越職權范圍違法公證這個要害問題，論證法院據以執行的公證文書“確有錯誤”，請求不予執行公證文書。我們的主要論點如下： 1、法律規定賦予強制執行效力的債權文書的首要條件，是“債權文書以給付一定貨幣、物品或有價證券為內客”和“債權債務關系明確”。 《公證暫行條例》第4條第(十)項規定：“對於追償債款、物品的文書，認為無疑義的，在該文書上證明有強制執行的效力”。 《公證程序規則》第35條規定：“賦予強制執行效力的債權文書應當具備下列條件：(一)債權文書以給付一定貨幣、物品或有價證券為內容：(二)債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義；(三)債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人願意接受強制執行的承諾。” 最高人民法院、司法部《關於公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》(以下簡稱《聯合通知》)第2條規定：“公證機關賦予強制執行效力的債權文書的范圍：(一)借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同；(二)賒欠貨物的債權文書；(三)各種借據、欠單；…(六)符合賦予強制執行效力條件的其他債權文書。”此“范圍”中，未包括抵押合同在內。 2、抵押合同屬於物權合同，不是債權文書，不屬於強制執行公證對象。 從法律性質上講，抵押合同屬於物權合同，不屬於債權合同。民法上的合同有廣義和狹義之分。廣義合同，是兩個以上的民事主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議；狹義合同，專指債權合同。廣義合同除債權合同外，還包括物權合同、身份合同等。債權合同是指兩個以上的民事主體之間設立、變更、終止債權債務關系的協議。物權合同系指當事人以物權變動為內容而訂立的契約。 按我國民法理論，抵押權屬物權的一種。抵押合同是抵押人與抵押權人設立抵押權的協議，是以抵押物的物權變動為內容的，抵押合同應歸屬物權合同之列。因此，抵押合同不是債權文書，不屬於強制執行公證的對象。 3、抵押合同不是以給付一定貨幣、物品或有價證券為內客。 抵押合同屬擔保合同的一種，是為瞭促進和保障主債權債務合同的正常履行而作的擔保。合同約定用於抵押的財產，隻是為促成主合同實現所提供的一種保障，抵押合同本身並不是為瞭給付抵押財產才作的約定。《擔保法》第40條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有”。這充分說明，抵押合同不是以給付抵押物為內容的法律文書，不符合賦予強制執行效力債權文書應當具備的條件。 4、抵押合同不屬法律明文所列的賦予強制執行效力文書范圍。 《聯合通知》第2條明確列舉瞭公證機關賦予強制執行效力的債權文書的范圍，其中並未包括抵押合同在內，甚至在列舉租賃合同時僅限於“無財產擔保的租賃合同”，而將“有財產擔保的”租賃合同明確排除在外。這正是考慮到主債務不履行而處理擔保財產時涉及到物權變動問題，超出瞭法律規定的“追償債款、物品的債權文書”范疇。 5、不能任意擴大解釋《聯合通知》第2條第(六)項規定的“其他債權文書”范圍。 首先，該條規定的“其他債權文書”前加有限制詞“符合賦予強制執行效力條件”。而“條件”的第一條，就是“以給付一定貨幣、物品或有價證券為內容”。前面已詳細說明，抵押合同不是以給付物品為內容的債權文書，不屬於強制執行公證的對象，不符合強制執行公證的條件。 第二，由於賦予強制執行效力的公證書，是無需經過法院對事實審判而直接進入執行程序的法律文書，所以法律對此種文書的條件和范圍做瞭特別具體、明確和詳細的規定，將債權文書僅僅限定在以給付一定貨幣、物品或有價證券為內容的特定范圍，在實踐操作中更應嚴格控制、謹慎適用。如果任意將其擴大范圍，必將嚴重侵犯法院的實體審判權，而為某些人規避法律大開方便之門。現實中已經出現瞭不少問題，不能再助長這種行為。 第三，不能因為抵押合同是借款合同的從合同，就不經審判直接強制執行。沒有任何一部法律法規規定，隻要主合同已經人民法院依法審判，具備執行條件，擔保合同就可以不經審判直接執行；也沒有法律規定，主合同具備強制執行公證的條件，就可以對從合同進行強制執行公證。實體法中存在主從地位的主合同與擔保合同，但在程序法中並不具有任何主從關系。《最高人民法院關於適用(中華人民共和國擔保法)若幹問題的解釋》第130條規定：“在主合同糾紛案件中，對擔保合同未經審判，人民法院不應當依據對主合同當事人所做出的判決或者裁定，直接執行擔保人的財產。”同理，公證機關不能因為借款合同具備強制執行公證的條件，而任意擴大解釋為抵押合同也可以進行強制執行公證。 第四，從立法趨勢來看，新施行的《公證法》仍明確規定強制執行效力債權文書應“以給付為內容”(第37條)，並無擴大范圍的意思。 6、引用廣州中院(2004)穗中法行終字第77號《行政判決書》的內客，不能證明其現點。 在該判決書中，公證處辦理的強制執行效力公證的債權文書是《保證合同》，保證人提供的是連帶責任保證，即債務人未按期清償債務，保證人自願直接給付相應金額的貨幣給債權人。這裡，保證合同屬於以給付貨幣為內容的債權文書，基本符合賦予強制執行效力的債權文書的條件，我們沒有異議。但本案公證的文書是《抵押合同》，它與保證合同存在根本區別。抵押合同的標的物是抵押財產，抵押權的實現涉及到物權的變動，而且法律明文規定不能直接給付抵押財產。這足以說明，抵押合同不是以給付貨幣、物品為內容的債權文書，不符合強制執行效力公證的條件。該判決書的觀點不能證明被申請人對《抵押合同》辦理強制執行公證的理由合法。 全國首例，意義深遠 執行法院經過再一次聽證審查，最終采納瞭我方的觀點，於2006年11月8日作出裁定，主要內容如下： “本院經審查認為，本案兩執行證書的制作時間是2003年12月19日及2004年7月19日，根據最高人民法院、司法部《關於公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》的規定，公證機關簽發賦予強制執行效力的公證債權文書及執行證書必須符合債權債務關系明確及債務人對債權文書規定的債務履行義務無疑義的情況，否則當事人必須通過司法程序確認債權後，才能取得強制執行權。公證機關賦予強制執行效力的債權文書的范圍包括借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同等以及符合賦予強制執行效力條件的其他債權文書。而本案雙方當事人之間的民事法律關系涉及到抵押的法律關系，不屬於可簽發強制執行效力公證書和執行證書的范圍。據此，本案的執行依據簽發程序與相關法律和司法解釋相抵觸，依法應不予執行。申請執行人可另行向人民法院提起訴訟。” 廣州中院的這一裁決，是公證法頒佈後全國中級以上人民法院作出的首例裁決，對於正確理解和掌握賦予強制執行效力債權文書的條件和范圍，對於解決《公證法》實施後司法實踐中遇到的新情況新問題，具有重大的指導意義。委托人乙公司對代理律師非常感激，於今年元月五日專程到本所呈送感謝信，並送來錦旗一面，上書：“感謝廣東信利盛達律師事務所王國安律師”“全國首例不予執行抵押合同強制執行公證案勝訴”，中間寫著六個金色大字：“弘法?維權?楷模”。 ? 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