2014年8月25日星期一

在建工程典當業務操作應註意的問題

在建工程典當業務操作應註意的問題

在建工程典當業務操作應註意的問題


關於在建工程典當(抵押)的定義,建設部《城市房地產抵押管理辦法》進行瞭定義,是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款,以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產,以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。 

在建工程典當涉及諸多法律問題,即使辦理抵押登記,在實際操作中如果審核不仔細,也會產生很多風險,正因為如此,銀行多不願涉足,為典當行業發展這方面的業務提供瞭機會。廣義的在建工程,包括預售商品房在內的在建工程,有關預售商品房典當,再專門闡述,此處僅涉及除預售商品房以外的在建工程典當中的相關問題。 

第一部分在建工程典當業務可能存在的風險 

第一條在建工程抵押權劣後於建設工程價款優先權而受償 

關於建設工程價款優先受償權,《合同法》第286條進行瞭規定,其屬於法定優先權,由法律直接規定,無需登記而產生,即使在建工程被設定瞭抵押權,在在建工程建成後而發包人又未支付價款的情況下,承包商的建設工程價款受償順序也優先於在建工程抵押權人而受償,立法價值上體現瞭對承包商利益的保護。至於承包商受償標的的范圍,按照最高人民法院《關於建設工程價款優先受償權問題的批復》,建設工程價款優先受償權行使的范圍隻包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,不包括承包人因發包人違約所造成的損失。 

第二條設定在先的抵押權的優先權 

此問題涉及抵押權順位及同一物上抵押權受償順序二個法律問題。特別是後一個問題,依照《物權法》第199條之規定,同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:(一)抵押權已登記的,按照登記的先後順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(二)抵押權已登記的先於未登記的受償;(三)抵押權未登記的,按照債權比例清償。 

因此,對於重復抵押的,後設定的抵押權的受償風險極大。 

第三條抵押人破產時的優先權 

按照《破產法》第43條的規定,破產費用和共益債務由債務人財產 

隨時清償,同法第113條規定,破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款等,雖然按照我國《擔保法》的規定,典當行的抵押權可以優先於第113條所列事項的清償順序,但在破產案件的審判實務中,審理法院往往以社會穩定為由,阻撓典當行行使抵押權。 

第四條稅收優先權 

2001年新修訂的《稅收征收管理辦法》規定瞭稅收優先權,該法第45條第1款規定:“稅務機關征稅款,稅收優先於無擔保債權,法律另有規定的除外;納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人財產被留置之前的,稅收應當先於抵押權、質權、留置權執行。”該規定表明,隻要納稅人欠繳稅款的行為發生在納稅人以其財產設定擔保之前,即納稅人欠繳稅款在先,以其財產設定擔保在後,稅收作為國傢公權力就優先於擔保物權這種私權力。如果房地產開發企業在以開發項目占用范圍內的土地使用權或在建工程提供抵押之前已經拖欠稅款的,典當行在處置抵押物時就要受到限制,稅務機關有權先於典當行處置並就處置價款優先受償,收稅後的剩餘部分,典當行才可以受償。如果典當行私自處置抵押物進行受償,稅務機關知道後有權在抵押物價值范圍內向典當行追償欠稅企業應繳的稅款。 

第五條在建工程抵押辦理保險過程中的風險 

根據我國《保險法》的規定,不管在保險責任開始前或者保險責任開始後,投保人都可以向保險人要求解除保險合同(即退保)。雖然抵押權存續期間,保險單正本在典當行保管,但並不能排除投保人中途聲明保險單丟失進而辦理退保的情況。另外,根據《保險法》第37條:“保險標的危險程度增加的,被保險人按照合同約定應當及時通知保險人,保險人有權要求增加保險費或者解除合同。被保險人未履行前款規定的通知義務的,因保險標的危險程度增加而發生的保險事故,保險人不承擔賠償責任。”此時,如果投保人不履行向保險公司的通知義務,作為第一受益人的典當行也不知情,保險合同因而被保險人解除或保險人依法不承擔賠償責任,典當行所持有的保險單等於一張廢紙。 

第六條抵押合同效力風險 

按照《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第34條的規定,抵押合同不得違背法律、法規和土地使用權出讓合同的規定。此處涉及兩個法律問題: 

1、抵押人從土地管理部門取得的土地使用權並進行建設的,以在建工程抵押,如果債務人最終不能支付當金,可能存在以抵押的在建工程(其中主要是土地使用權)清償債務的問題,其最終結果發生權屬變更,依照建設部《城市房地產轉讓管理規定》第3條第2款第(四)項之規定,屬於“其他合法方式”轉移房地產的行為,按照《城市房地產管理法》第38條的規定,出讓土地使用權的轉讓,應當按照出讓合同的約定條件進行投資,屬於房屋建設工程的,完成開發投資總額的25%以上。此處涉及到如何認定抵押合同的效力或抵押權設立的問題,因為將未完成投資總額25%以上的土地使用權設定抵押,會變相違背《房地產管理法》第38條土地使用權轉讓的規定,進而對抵押合同的效力在審判實務中有不同的觀念。 

2、抵押人從其他開發商或土地使用權人處取得土地使用權進行建設的,基於《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第21條規定【21條:土地使用權轉讓時,土地使用權出讓合同和登記文件中所載明的權利、義務隨之轉移】,如果土地使用權出讓合同中對抵押設有限制性規定的話,也會對抵押合同的效力產生影響。 

第七條《典當管理辦法》的限制性規定 

《典當管理辦法》第二十五條第(二)項規定,未取得商品房預售許可證的在建工程。該項是對在建工程抵押典當業務的限制。 

第八條其他諸如房地產政策性、價格等風險

第二部分在建工程典當業務風險防范 

第九條對房地產開發企業的審查 

典當行應對房地產開發企業進行深入調查審核,包括企業的性質、股東構成、資質信用等級等基本背景,近三年的經營管理和財務狀況,以往的開發經驗和開發項目情況,與關聯企業的業務往來等。對資質較差或以往開發經驗較差的房地產開發企業,應審慎發放當金;對經營管理存在問題、不具備相應資金實力或有不良經營記錄的,應嚴格限制。對於依據項目而成立的房地產開發項目公司,應根據其自身特點對其業務范圍、經營管理和財務狀況,以及股東及關聯公司的上述情況以及彼此間的法律關系等進行深入調查審核。 

第十條在建工程合法性審查 

《擔保法司法解釋》第四十八條規定:“以法定程序確認為違法、違章的建築物抵押的,抵押無效”,因此,典當行在接受在建工程抵押之前,必須對該在建工程的合法性進行審查。一方面應審查抵押人是否取得瞭《國有土地使用權證》、《建設工程規劃許可證》、《建設用地規劃許可證》和《施工許可證》;另一方面應當審查《國有土地使用權證》、《建設工程規劃許可證》、《建設用地規劃許可證》和《施工許可證》載明的權利人和建設單位是否一致,擬用於抵押的在建工程項目與批準文件的內容是否相符。如果經過審查,發現上述“四證”不全、“四證”記載的內容相互矛盾或擬用於抵押的在建工程項目與批準文件的內容不符,則不應接受抵押。按照鄭州市抵押登記的相關規定,以在建工程設定抵押的,抵押合同還應當載明《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》及紅線圖和《建設工程規劃許可證》編號,已投入在建工程的工程款。 

審查的文件包括但不限於應提交的文件: 

1,抵押人是國有企業、事業單位法人的,其以國傢授予其經營管理的房地產抵押的,應取得國有資產管理部門的批準; 

2,抵押人是集體所有制企業的,必須經集體所有制企業職工(代表)大會的通過,並報其上級主管機關備案; 

3,抵押人為外商投資企業的,必須經過董事會通過,但企業章程另有規定的除外; 

4,抵押人是有限公司、股份有限公司的,必須經董事會或股東大會通過,但公司章程另有規定的除外。 

另外,實踐中,由於房地產聯合開發活動而存在有《國有土地使用權證》載明的土地使用權人和批準的建設單位不一致的情形,典當行對此類在建工程抵押要慎之又慎。 

第十一條借款用途及抵押擔保對象的審查 

應當堅持借款人必須是抵押人、借款用途隻能是為繼續建造用於抵押的在建工程。因為根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》第3條的規定,在建工程抵押是為取得在建工程繼續建造資金,雖然2002820日,最高人民法院判決並不認同建設部《城市房地產抵押管理辦法》中關於在建工程隻能為其繼續建造資金貸款設置抵押之說,屬於立法、執法沖突的問題,典當行應當盡量避免。同時,按照《破產法》第31條第三款之規定,有可能涉及撤銷權行使的問題,因此,擔保對象的問題不能不慎重,特別是房地產開發企業用在建工程為第三人債務提供擔保問題。 

第十二條在建工程承包商墊資問題的審查 

不少開發商要求施工單位墊資,將開發項目的部分房地產作為支付工程款的擔保物,或直接用於抵付工程款,又將該在建工程向典當行進行抵押,一旦與工程價款優先權相重合,典當行將處於次受償順序,債權的保障程度將大打折扣。因此,在辦理在建工程抵業務時,應當:(1)要求抵押人提交建設工程承包合同,向抵押人瞭解工程價款的支付情況,並向建設工程承包人進行書面函證。如果抵押人已經拖欠瞭工程價款,在確定抵押物價值時應扣除該部分工程價款;(2)註意審查開發商提供的房地產估價報告的時間點(如果典當以前重新進行評估的,則註意評估事務所向承包商有關是否拖欠建設工程欠款的詢證函),因為通常的估價報告的時間為一年,同時,註意評估對象在估價時點是否存在法定優先受償權利等情況的書面材料,存在拖欠建築工程價款的,應當以書面形式提供拖欠的數額;(3)發放瞭在建工程抵押款後,仍應繼續監督建設工程承包合同的履行情況,當出現拖欠工程價款的情形時,應要求借款人追加提供擔保或采取其他減低風險措施。 

同時,嚴格控制抵押率(當金比率)。按照施工行業慣例,承包商墊款以及施工款一般不超過工程總造價的30%,結合折價貶值等因素,在建工程抵押率必須控制在較低比例,比如50——60%以內。在具體計算抵押值時,還應綜合考慮工程墊款、開發商是否預售部分房產、安置拆遷戶、可能收取預付款等隱形銷售行為等。 

第十三條再次抵押在建工程的審查 

關於能否再次抵押的問題,我國《擔保法》第35條、《城市房地產抵押管理辦法》第9條第三款進行瞭明確的規定,對於財產抵押後,該財產的價值大於所擔保債權的餘額部分,可以再次抵押,但不得超出其餘額部分。兩次抵押的受償順序上是不同的,《擔保法》第54條“同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償:(一)抵押合同已登記生效的,按照抵押物登記的先後順序清償;順序相同的,按照債權比例清償”,及《城市房地產抵押管理辦法》第43條“同一房地產設定兩個以上抵押權時,以抵押登記的先後順序受償”的規定,優先償還抵押登記在先的債權。因此,應當審查是否存在再次抵押的問題,除瞭抵押人的書面告知以外,仍應當到相應的抵押登記機關進行書面查詢。 

應予引起註意的是,根據《鄭州市城市房屋權屬登記管理條例》第33條規定【第33條規定:下列房屋不得設定抵押、設典,已經設定抵押、設典的,房地產管理部門不得登記:()國有土地使用權設定抵押、設典後的在建工程及建成的房屋】。如果按照該條例的規定,是禁止在建工程再次抵押的,但該條例無論從立法法角度還是從法律適用角度,都不具有拘束力,但會影響典當行辦理抵押登記,因此,也應當引起註意。 

第十四條劃撥土地使用權抵押的審查 

以劃拔方式取得的土地使用權連同地上建築物抵押的,評估其抵押價值時應扣除預計處分所得價款中相當於應繳納的土地使用權出讓金的款額,特別應註意估價報告中註明的劃撥土地使用權應繳納的土地使用權出讓金或者相當於土地使用權出讓金價款的數額。該數額按照當地政府規定的標準測算;當地政府沒有規定的,參照類似房地產已繳納的標準估算。 

第十五條稅收方面的審查 

為避免企業因欠稅而帶來的風險,在接受房地產開發企業提供在建工程抵押之前,首先,應通過各種途徑獲得企業是否欠稅和欠稅的時間、金額;比如通過稅務機關在媒體上對納稅人欠稅情況的定期公告瞭解抵押人是否欠稅、直接要求房地產開發企業說明其納稅情況,提供完稅憑證或請稅務機關提供有關抵押人的欠稅情況;把開發企業已經繳清稅款作為接受在建工程抵押貸款的前提條件。 

第十六條保險方面的審查 

在辦理在建工程抵押保險的過程中,應要求抵押人按照典當行指定的險種、投保金額到與典當行有合作關系的保險公司辦理財產保險,並要求將保險單中約定:“除非經過保險受益人(典當行)的書面同意,投保人不得以任何理由中斷或撤銷保險要求的,保險人不得接受。”同時,應在與保險公司的合作協議中約定:“涉及典當行利益的保單中,投保人聲明保單丟失或要求中斷、撤銷保險的,保險公司應該及時通知典當行”。一旦發現抵押物的危險程度增加,應要求投保人及時通知保險公司。 

第十六辦理抵押應註意的問題 

1、抵押財產的范圍 

根據《城市房地產抵押管理辦法》第3條和第11條的規定,在建工程抵押的抵押物是指抵押人合法取得的“土地使用權”和“投入資產”或“已完工部分”。由於在建工程是未完工工程,在建工程抵押後,隨著在建工程的繼續建造,在建工程的價值和形態必然發生變化,涉及新增的建築物是否屬於抵押財產的問題。根據《物權法》第200條、《擔保法》第55條、《城市房地產管理法》第51條規定,在建工程抵押的抵押物僅限於設定抵押權時抵押人合法取得的土地使用權和已完工部分的價值,日後新增的建築物不屬於抵押財產。因此,在辦理瞭在建工程抵押後,應密切註意該在建工程的繼續建造情況,並根據需要及時對新增建築物辦理在建工程抵押。 

2、在建工程與土地使用權一體登記 

在辦理在建工程抵押時,如果城市房地產行政主管部門僅對建築物辦理瞭抵押物登記,而未對建築物所占用的土地使用權辦理抵押物登記,則應另行向核發土地使用權證書的土地管理部門辦理土地使用權抵押登記。 

3、重新登記 

按照建設部《房屋登記辦法》第62條規定,在建工程竣工並經房屋所有權初始登記後,當事人應當申請將在建工程抵押權登記轉為房屋抵押權登記。    

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