從法律的角度談典當發展中幾個問題的合理性（一） |
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——浙江省典當行業協會
一、關於典當的定義
（一）關於典當概念的歷史變遷和當代重構
1、典當的兩種學說評析：
（1）營業質權說
營業質權在學術界的認識基本一致，即指債務人以一定的財物交付於債權人做擔保，向債權人借貸一定數額的金錢，於一定期限內，債務人清償債務後即取回擔保物，於期限屆滿後，債務人不能清償時，擔保物即歸債權人所有，或者由債權人以拍賣或變賣物的價值優先受償。它和一般的質權的差別主要在於：一般質權實現的方法是拍賣和變賣，需營業質權則可采取所有權在先約定到期不能償還時的歸屬。通常也稱這種情況為流質。對於營業質這種分類源於歷史上適用法規的屬性，與之相對應的還有民事質和高事質，在民商合一的國傢中無先後兩種劃分，統稱為民事質。至於營業質是否有獨立存在的必要，我認為禁止流質自羅馬法一直到現代民法都為產法者所接受，有關典當中流質的事例僅存在於東亞、東南亞的中華文明圈中，以中國大陸、日本、韓國、中國臺灣地區為典型。在《瑞士民法典》和《俄羅斯聯邦民法典》中均定為拍賣或變賣，即使如《瑞士民法典》規定在五年中未有人領取金額歸典當行所有時，其實也與該國民法典中的取得時效相對應，而非流質。在英國Pawn一詞漢譯為典當、質權，其英文意思據柯林期英語詞典（If you pawn something you own ,you leave it with a pawn broker who gives you money for it and who can sale it if you do not pay back the money before a certain time),其主解釋很直白，即認歸屬於你的物質錢於當鋪，若不能按時回贖則由當鋪變賣，也無流質的含義。因此流質並非為典當營業所必須，由此可推知，即使沒有營業質權的分類也足以使典當營業運營下去。由此我們認為營業質可以歸入民事質，而無單獨存在的必要，則本命題可以變為典當是否等同於質權。質權是擔保物權的一種，其歷史最為悠久，屬於物的價值權的應用。如同任保古老的東西一樣，時代的發展使其無法滿足快速發展的經濟對它的需求，它已不能承受發展之重，因此變革就成瞭典當業的題中應有之義。
（2）特殊物權說
有的學者把典當解釋成當押，並認為它是一種特殊的物權——當押權。這種觀點認為當押權是以質押和抵押作為手段，為借款人提供擔保，但並非質權和抵押權，而是一種特殊的物權。這種對於典當行從事業務的認識有值得肯定的地方，也有值得探討的地方。值得肯定的是本觀點突破瞭以往的認為典當行僅能從事質押的界限而及於抵押，但是值得探討的是能否將質押、抵押作為手段同而產生瞭一個當押權呢？我認為應從兩個方面分析該問題：一是現實性，二是前瞻性。就現實性而論，民法物權以物權法定作為基本原則，其目的是為瞭保障交易安全、降低交易成本，物權法定指物權種類法定、物權內容法定。物權法及相關理論所承認的擔保物權僅有抵、質、留而無當押權，因此，若要將典當解釋成為當押權則是權物權法定原則的違反。就前瞻性而言，物權法定原則並非不變的真理，它可以因經濟的發展、法律的發展而發生變遷，但這種變遷要有成本。因此，變遷與否，不是取決於理論傢的設想，而是兩種成本與收益的比較，就目前來講，典當行的從業者在經營中所采用的方式是質押和抵押的方式，適用《擔保法》中的規則，如果設定為當押權，則這一套運行規則需要改變，由於習慣形成的慣性較大，則是造成的成本應該較大，而帶來的收益則因在實務操作上並未發生實質變化而不甚明顯，兩相比較，改革成本大於改革收益，還是不設當押權為好。民法是一個規則的體系，也是一套概念體系，民法發展到現在，許多概念已達到很高的抽象程度，根據分析法學的觀點，一些基本的原素可以解釋一個比之更復雜的概念，用在此處，對於典當這一營業，即使不另創權利進行解釋，用現在的擔保物權理論、規則、概念也完全能駕馭，因而根本沒有必要畫蛇添足，做無意義的努力。
2、關於典當概念的歷史變遷
基於如上學說評析，關於典當的定義，不同典當著述中從不同的角度、不同的層面對典當的含義進行瞭不同的表述，綜合歸納有如下幾種。
（1）典當，即我們習聞的當鋪，是一種以經營動產抵押借貸為主的金融行業。（劉秋根的《中國典當制度史》）
（2）典當，是以財物作為抵押進行限期有償借貸的質貸，是一種具有商業屬性的金融活動，一種以質貸為基本經營形式特征的，以金融活動為本的機構和行業。（曲彥斌《中國典當學》）
（3）典當是以特定物品或者財產權利質押的形式，向典當機構借貸的特殊融資方式。（李沙《典當基礎知識》）
（4）典當亦稱“當鋪”或“押店”，舊中國以收取衣物等動產作質押，向勞動人民進行放貸的高利貸機構。（上海辭書出版社1980第一版《辭海》）
（5）典當，以金錢供貿易，以利息為盈餘，與窮民以資金之融通的“平民金融機關”，其營業性所即銀行之抵押款也，為銀行錢莊之輔助機關。（楊肇遇的《中國典當業》）
（6）典當是以個人財產向典當商質押借貸，當戶償還約定的費後可回贖當物。（《美國百科全書》）
（7）典當即典當商接受傢庭用具或者個人財物作押向當戶貸款。（《大英百科全書》）
（8）“當押商”指經營貸出款項的業務的人，而該人是為賺取利息，或為獲得或期望獲得利潤、收益或報酬而貸出款項的，並以當押取得的物品作為底押。（香港《當押商條例》）
（9）典當行是經實物占有權轉移形式為非國有中小企業和個人提供臨時性質押貸款的特殊金融企業。（中國人民銀行1996年頒佈的（《典當行暫行管理辦法》）
（10）典當，指當戶將期動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，並在約定期限內支付當金利息，償還當金，贖回當物的行為。（國傢經貿委2001年頒佈的（《典當行管理辦法》）
（11）典當，是指當戶將其動產、財產權利作為典物質押或者將其房地產作為當物底押給典當行，交會一定比例費用，取得當金，並在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。（商務部2003年頒佈的《典當管理辦法》）
3、關於典當概念的當代重構。
典當作為千百年來演變出來的一個特定概念，在新時期已經混同瞭歷史和現實的多重法律屬性。現代典當既已沒有瞭“典”的內容，也早已突破瞭“當”僅為一種營業質權的含義。根據《典當管理辦法》對典當的定義，現代典當就是將質押和抵押兩種擔保物權作為典當的主要形式，表現出的典當關系就是附附擔保物權和借貸關系，而在質押典當方式中又可見營業質權的身影。
現行的定義將典當看成是純粹的擔保物權，忽視瞭典當業作為特殊行業的特殊性，也否定瞭典當業的歷史傳承、行業習慣和行業特色
典當是一種特殊的借貸活動，不同於銀行等融資行為。典當先有物的擔保，後有資金的借貸，物的擔保在前，債權成立在後。典當是一種純粹的“物”的融資活動，隻對“物”的所有者提供融資。
基於典當的這一特點，我們認為現代典當既要有創新，將抵押和質押作為現代典當業兩種方式，將營業品種擴展到財產權利等領域；也要有繼承，充分發揮典當在物品鑒定、評估、作價、保管以及在絕當物品處理等諸多環節上所體現出來的明顯商業內容。
首先，必須在立法上塑造新的典當物權。《物權法》中，立法者對典當采取瞭一貫的沉默、拖延和回避的態度，既沒有典權的內容，也未明確規定營業質權，使得典當業面臨極大的法律風險。在典當糾紛訴訟實踐中，由於法律的缺失，往往導致典當行為與一般的抵押、質押行為難以區分，導致在典當糾紛定性、合同效為認定等方面存在爭議，出現裁判不統一，難以切實保障典當行的權益，客觀上造成典當行的迷茫和困惑，“難以”規范經營。當前，合法規范的標桿和示范作用缺失非常不利於典當業的健康發展，不利於我國多層次、多方位融資體系的形成。
雖然《物權法》確立瞭物權法定的原則，但尚留有縫隙，《物權法》第8條規定“其他相關法律對物權另特別規定的，依照其規定。”為此，我們業界應當積極通過各種渠道和方式向立法機關反映典當業法律缺失的問題，把獨立的典當權的設立作為行業發展的最高意志，切實推進典當立法進程。
其次，應充分發揮典當的商業屬性，發揮典當的物品流通、評估、保管、絕賣等方面的獨特作用，加快典當行經營范圍增加收購、寄賣舊手功能的進程，修改《典當管理辦法》有關條款，努力提高絕當物品自行處理的限額，同時為保護典當人的利益，可規定處理後得到的價款在支付典當貸款本金、費用後多餘的部分退還給典當人。
（二）典當的特點
典當是一種以財物作為質（抵）押擔保而定期有償的借貸行為。它是人類社會有史以來最為古老的金融活動，也是現代銀行等金融行業的雛形和源頭。由於典當活動是以質（抵）押物為前提的有償資金活動，因此與其它金融工具相比，典當融資具有借貸靈活、手續簡便、時效性強，風險底低和平仰市場利率等顯著特點。
1、借貸靈活：一是指典當期限由借貸雙方共同約定，從三、五天到六個月，可長可短，到期如需延期，可申請辦理續當手續；提前還款還可退還剩餘利息費用，由當戶自主選擇。二是指借款金額可多可少，少則幾萬、幾十萬到上百萬，由借貸雙方協商確定。
2、手續簡便：是指當戶無需提供財務報表和貸款用途等說明，隻要提供符合規定的抵押物品，（如珠寶首飾、汽車、照相器材等貴重物品，房地產等不動產，以及債權、債券、股權志利、著作權等一般財產權利）。經當行或有關評估部門估價確定抵押物現值後，乘以折扣率即為典當金額。
3、時效性強：是指當戶取得當金一般可即時辦理，立等可取。最短的10分鐘之內就可辦完一筆貸款。如涉及房地產和原材料作為質押物，最多七天內就能評估完畢，辦完手續，取得當金。
4、風險可控：是指典當行可根據質押物情況辦理商業保險；貸款後，當戶在當期屆滿五日內逾期不贖當或續當的，作絕當處理。絕當物估價金額不足3萬元的，典當行可自行變或者折價處理，損益自負。絕當物估價金額在3完元以上的，由典當行按規定進行拍賣，拍賣收入在扣除拍賣費和當金本息扣，剩餘部分退還當戶。因此，在實踐中，典當融資風險比較可控，隻要規范操作，一般不易出現呆壞帳。
5、平抑市場利率：按國傢有關規定，典當行當金利率按人民銀行規定的銀行6個月法定貸款利率及典當期限折算後執行，一般月息可在0.6%左右。同時又規定動產質押典當的月綜合費率不得超過當金的4.2%，房地產抵押典當的月綜合費率不超過當金的2.7%，財產權利質押典當的月綜合費率不得超過當金的2.4%。利息與綜合服務費相加，典當融資的月息費率約小於等於5%左右。它與銀行同期貸款相比顯然偏高。但與民間高利貸和地下錢莊的融資成本和風險相比，在企業迫切需要小額資金應急的情況下，采用典當融資方式還是能夠接受的。據瞭解，目前擔保公司和投資公司私下做融資業務的，月息費一般在10%到15%之間，而地下錢莊非法融資月利率往往高達20%。因此，典當融資費率水平雖然較銀行偏高，但畢竟動作透明規范，對維護中小企業的利益仍能起到有效的作用。同時，我們還應看到，當典當行業得到一定數量和規模發展後，其收費水平已經低於《典當管理辦法》規定的上限。這對促進社會和諧穩定具有積極意義。
典當融資的這些特點，是一般銀行貸款難以相比的。也是典當行來為中小企業提供短期融資服務的優勢所在。就銀行貸款而言，要求客戶有一定的經濟實力，有可靠的還款資金來源。同時借貸手續也十分繁瑣，不僅要向銀行提交借貸申請書、財務報表、貸款項目的可行性分析報告；同時還要求提供相應的擔保證明。銀行受理貸款申請後，需要逐級審批，最後由銀行審貸委員會核準貸款。而且貸款後還要要求企業按借款規定的用途和用款進度使用貸款，接收銀行的監督。所以一筆貸款做下來，少則十天半個月，多則一、二個月。等到貸款，商機可能已經延誤瞭。
綜上所述，再結合現代典當經營實際及發展趨勢。典當的概念應確定為：典當是指以一定的財物作押，進行限期有償借貸的特殊融資行為：或者典當是指自然人或法人為獲得所需資金，經一定的資金成本和不同的方式轉移財產權利為條件進行的一種特殊借貸行為。從事這種業務活動的專門機構俗稱典當行，又叫典當公司。
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2013年9月29日星期日
從法律的角度談典當發展中幾個問題的合理性（一）
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