如何認識現階段典當的法律適用

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將典當理解成商業行為可以既適用民法中《民法通則》、《物權法》、《合同法》的相關規定，又適用商法關於商事流質慣例，可以比較圓滿地解釋“絕當”、“流質”、“別賣”等具有濃鬱典當特色的法律現象。所以，典當的法律關系究其性質本身而言，屬於商事法律性質。而在典當法律關系中起到核心作用的法律應該是一部完整的《典當法》，但是在高位《典當法》缺位的情形下，商務部制定的《典當管理辦法》就勉為其難暫時起到特別法的作用。  典當法律關系的特殊性  正因為典當的法律關系究其性質本身而言，屬於商事法律性質。所以典當這種特殊的商事法律關系具有其特殊性。而這些特殊性主要表現在以下幾個方面：  第一，在典當法律關系中，既包括出當人以財產（動產、不動產和權利），也包括是典當行支付當金，這兩個行為都是在同一法律關系中產生的，它們同時產生，相互依存，不具有任何依附性。從這個意義上說，典當關系是一種主權利而不是一種從權利。臺灣學者劉得寬指出，以占有、拍賣申請權、優先受償權和追及權等，作為斷定擔保物權物權性之根據者，尤有不夠充分之處。  第二，設立民事擔保之目的是為瞭保證主債務的履行，所以擔保財產評估價值一般與主債務數額相當，擔保權利實現後要進行清算，多退少補。如果擔保財產不足以清償債務，債務人仍然還負有對其債務繼續履行的義務，債務人也不因擔保物的價值不足以清償債務而被免除對債務的清償責任，擔保物如果發生瞭不可抗力或者不是因為擔保權人原因而產生的減損，擔保人還應該繼續提供新的擔保物。  但按照《典當管理辦法》等專門法律規定，典當行按當物估價的一定比例折當後支付當金，當金價值明顯小於當物實際價值。一旦出現絕當，當物價值無論低於或高於當金，都將自負盈虧，按照《辦法》的規定，對於估價金額不足3萬元的絕當物，典當行可以自行變賣或者折價處理，損溢自負。當物的價值如果低於當金的，當戶對其超出抵押物的債務並不負清償責任，典當行也不能再要求出當人繼續履行清償責任。  第三，典當關系中要求一方必須是商主體，而一般民事擔保則無此特殊要求。一般擔保物權的債權人可以是法律允許的任何個人或組織，無特殊限制，而典當中的收當一方則隻能是經法律程序設定的典當行，按照《典當管理辦法》第3條的規定，典當行是指依照本辦法設立的專門從事典當活動的企業法人，其組織形式與組織機構適用《公司法》的有關規定。其第二章對典當行的設立從最低註冊資本、必要的法人股東以及專業人員配備等眾多方面做出瞭詳細要求。  所以，典當行隻有按照法定程序設立後才滿足適用商事特別法的要求，這也是典當法律關系為商行為性質的特征之一。  第四，典當關系的質押和抵押在某些條款上不適用《物權法》和擔保法的規定。除瞭典當關系適用商事流質（押）外，典當關系中當物在出當之後，不能再被轉當，而按照《物權法》的規定，出質之物可以被設定新的質權，抵押之物可以被再次抵押，這與典當法律關系是不相符的。當物在出當後，為瞭保障當戶贖當風險，典當行沒有對當物的處分權和處理權，隻負有妥善保管的義務。  這是因為典當關系中當物的交換價值，即當金的估價並不是當物實際價值的體現，按照慣例一般隻能出當百分之五十左右，如果法律允許典當行可以再次將當物出質或者出當的話，那麼一方面不能保障當戶利益，典當行可以從中獲取暴利；另一方面，在當戶續當和提前贖當的情形下無法及時處理當物，因此關於轉質和轉押的規則，在典當關系中並不適用。  現階段典當法律的適用  從立法理論來看，盡管部門規章、辦法的立法層次較低，但是也屬於廣義上的法律體系組成部分，在現今中國典當商事立法尚不完善的特殊環境下，《典當管理辦法》也可以起到商事特別法的作用。  典當營業的主要內容與《物權法》擔保物權編相近，同時因為《典當管理辦法》並沒有對典當擔保相關制度做出完善的規定，因此，典當法律關系中《物權法》依然處於基本法的核心地位，根據該法第170條規定，擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。  這裡所言的“法律另有規定的除外”，就為典當這種特殊的商事法律適用創造瞭條件，具體適用規則是，《辦法》沒有具體規定的情形，適用《物權法》相關條款的規定，《辦法》有具體規定的情形之時，按照商事特別法適用《辦法》的規定。最為典型的就是《物權法》的186條和211條否認瞭流押和流質現象，這與《辦法》規定的死當處理部分不相符，因此直接適用商事特別法，即《辦法》中的相關規定。  按照《辦法》規定，典當行的經營管理和企業制度要按照《公司法》有關規定處理，因此《公司法》是典當行經營的組織法和基本法，根據《公司法》規定其組織形式和註冊資本等另有法律規定的從其規定，按照特別法優先於普通法的原則，典當行的設立標準按照《辦法》相關規定處理，其註冊資本、註資形式和股東組成都有特別規定。  法律如何適用典當的商事習慣  但典當商事習慣在典當法律關系中的適用是一個亟待解決的問題，因為我國一方面缺少全國性的典當協會對典當習慣的整理，零星的習慣很難得到法院的承認，另一方面，司法實踐界對國內商事習慣的重視程度遠遠比不上其對國際習慣的重視程度，因此典當商事習慣一般在交易中調節交易沒有問題，但是一旦訴至法院，就很難得到有效的援引。  我認為，解決這個問題的辦法有三個：第一，盡快制定統一的《典當法》，將可以上升成為法律的典當商事習慣制定成文，這是最根本的解決辦法；第二，盡快建立起全國性質的典當協會，由協會統一總結制定典當商事習慣，並經過有關部門批準，也可以加大法院援引典當商事習慣的比例，這是折中的解決辦法；第三，援引《合同法》合同解釋中關於交易習慣的規定，將典當商事習慣作為合同交易習慣來對待，這也是當下解決典當商事習慣援引的最實用的辦法。  典當法律關系是一個法律體系，其作為商事法律在對民事立法之時可以優先適用，但是依然要受到經濟法和公法的約束，比如典當行收當要遵守《治安管理法》的相關規定；《稅收征收管理法》規定的欠稅在先的債權優先於擔保物權，即優先於典當行受償；《破產法》規定的企業職工勞動債權優先等。  總而言之，調節典當法律關系的核心《典當管理辦法》，就其法律等級和效力而言，屬於行政規章，層次和效力低於法律、法規。由於其法律位階較低，權威性不夠，承擔不起保護和促進典當業發展的重任。典當糾紛更多適用的法律依據是《民法通則》、《合同法》、《物權法》以及《擔保法》，但前述法律中並沒有相關典當的具體條款，專業性和針對性遠遠滿足不瞭現實需求。  此外，司法實踐中，法院也很少適用《辦法》的規定，更多的是參照《民法通則》、《合同法》、《物權法》以及《擔保法》的相關規定予以處理。  因此，制定一部統一協調典當行業法律規制的《典當法》是大勢所趨，典當作為一種特殊的商事行為，在未來這部法律中的性質，將不再依靠民事立法中的相近概念進行解釋。  典當業作為中國本土產生發展起來的特色行業，在千百年的發展中逐漸形成以習慣法為主要調整方式，傳統意義上的營業擔保，或擔保物權，或特殊擔保都不能涵蓋其“別賣”、“找帖”、“回贖”等特殊法律規范。因此，在國傢正是頒佈法律為典當定性之前，以當押權統領典當之特殊性質，既可以包涵中國傳統習慣法關於典當的規則，又可以做到與現行法律相協調和區分。    推薦閱讀： 對存單質押貸款辦理過程中法律風險的思考來源:中國農業發展銀..2010-09-15 票據質押與其他財產質押的比較來源:中國典當聯盟2010-09-15 消除續當、當物處置中的法律羈絆來源:中國商報·典當..2010-09-15 執行股權中法律程序的應用來源:武漢謙和典當有..2010-09-15 上海黃金交易所2010年9月14日交易行情來源:上海黃金交易所2010-09-15 上海黃金交易所2010年9月15日交易行情來源:上海黃金交易所2010-09-16     Tags:樓宇按揭,樓按,物業按揭,按揭貸款,按揭計算機,Finance Company,借錢,財務,財務公司,Property Mortgage