抵押權的實現與消滅

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一、抵押權實現的條件   抵押權的實現，又稱抵押權的實行，是指債權已屆清償期而未受清償時，抵押權人可以就抵押物優先受償的辦法。這是抵押權的中心效力。［1］抵押權的實現須具備一定的條件。對此，各國法律規定並不完全相同。例如，日本民法規定，若抵押物已為第三人取得時，因第三人享有滌除權，則以通知第三人為必要。我國《擔保法》第53條第1款規定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。由此可見，在我國抵押權的實現必須具備以下條件：   1.存在有效的抵押權。抵押權的實現首先應以抵押權存在為前提。其次，抵押權必須合法有效。抵押權是對物的價值的支配權，如果不能合法存在，則不享有支配權，也就談不上優先受償瞭。   2.債務履行期屆滿而未受清償。這是在正常情況下實現抵押權所必須具備的條件。但是，在以下兩種情況下，即使債務未屆清償期，抵押權亦得以實行。第一種情況，債務未屆履行期，但債務人宣告破產的，此時，債務人依法喪失瞭期限利益，未屆期的債權視為已屆清償期，抵押權人得以提前行使抵押權。第二種情況，即《解釋》第70條規定的抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到拒絕時，抵押權人可請求提前行使抵押權。對此，許多國傢在立法上均予明文規定。例如，日本民法典等137條規定：“於下列各項情形，債務人不得主張期限利益：1.債務人受破產時；2.債務人毀滅或減少擔保物時；3.債務人負擔供擔保義務而不予提供時”。   二、抵押權實現的方法   關於抵押權的實現方式，各國立法的規定並不一致。在英美法系國傢，由於擔保權的實行方法是根據當事人約定而決定，故有多種實現方式。其中主要有：擔保權人取消贖回權後訂立抵押協議、出賣擔保物、占有抵押物並以其孳息清償債務、占有擔保物並進行經營、擔保物接管、公開拍賣等。在大陸法系各國中，近現代民法主要規定瞭三種實現抵押權的方式：拍賣抵押物、訂立契約取得抵押物所有權，以及以其他方法處分抵押物。［2］我國《擔保法》第53條規定抵押權實現的方法有三種：折價、拍賣、變賣。   （一）拍賣和變賣   拍賣，是世界各國法律上所規定的最主要的抵押權實現的方法。因其是以公開競價的方式將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式，並且一般由專門的機構進行，因此，較之其他方法，更能公平地實現抵押物的價值。   1.拍賣的性質   從各國普遍立法看，拍賣可分為任意拍賣和依民事訴訟法強制拍賣兩種。任意拍賣是指當事人根據約定而自行委托拍賣機關依據拍賣法進行的拍賣。依我國《擔保法》規定，抵押人可以與抵押權人協議拍賣抵押物。這種拍賣基於當事人的自由意思而發生，因此，屬於私法行為。依民事訴訟法強制拍賣是指當事人通過向法院提起拍賣抵押物的訴訟，並於法院裁判生效後，申請法院對抵押物進行拍賣的方式。這種拍賣並非基於當事人私力而發生，而是通過訟訴事件，由法院強制執行，因此，屬於公法行為。   2.拍賣的立法主義   對此，各國法律規定不一，大體有三種立法例。一為承受主義。采取這種主張的立法規定，抵押物拍定後，除須交付必要費用外，不須立即清償抵押權所擔保的債權，拍定人即可取得抵押物的所有權並承擔該債務，此為羅馬法上所采取的立法觀點。二為註銷主義。采取這種主張的立法規定，抵押物一經拍定，拍定人即須交付全部價金，該物的所有權即歸拍定人，該物上的抵押權亦歸消滅。現在多數國傢采取此種立法主張。三是滌除主義。這是日本等國民法采取的。依日本民法規定，抵押物的價額不足以清償擔保債權時，準許買受人得估定抵押價額，向抵押權人為清償，而使抵押權消滅。若抵押權人以價額過低拒絕其清償，應聲請增價拍賣。如果再拍賣而應買價格未能趕過底價的一定比率，抵押權人須以照底價加一定比率的價格自行收買。從我國現行立法看，我國基本上是采取註銷主義的。［3］3.拍賣的法律效力   拍賣對抵押權人的效力。（1）賣得價金的分配。以抵押物拍賣所得優先受償，是抵押權實現的目的和內容，因此，以抵押物拍賣所得價金受償，是拍賣對抵押權人發生的主要效力。在實踐中，抵押物拍賣價金會多於或少於抵押所擔保的債權額，依我國《擔保法》的規定，當拍賣所得價金不足以清償抵押擔保的債權時，債權人隻能以普通債權人的身份，就其不足額向債務人求償。當拍賣價金超過債權數額時，多餘部分歸抵押人所有。（2）拍賣標的物的擴張。拍賣標的物的擴張，是指抵押權人於必要時得將不列入抵押權效力范圍內的財產一並拍賣。《日本民法》第389條規定：“抵押權設定後，抵押人於抵押地上建造瞭建築物時，抵押權人可以將建築物與土地一起拍賣。但其優先權，隻能就土地的代價行使”，這裡規定的就是拍賣標的物的擴張。《擔保法》第55條規定：“城市房地產抵押合同簽訂後，土地上新增的房屋不屬於抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償”。土地上新增的房屋為獨立之物，不屬於抵押物的從物、附合物，因而不在抵押權的效力范圍內。但是，如不將新增房屋與抵押物一並拍賣，則會影響抵押物的價值，致使其賣價過低；而如將新增的房屋拆除，則會造成社會財富損失。所以法律為保護抵押權人和其他債權人及抵押人的利益，對於在房地產抵押設定後在土地上新增建的房屋、允許抵押權人將其與抵押物一並拍賣，但抵押權人不得就其賣得價金優先受償。［4］拍賣對抵押人的效力。主要表現在兩方面：一是抵押物所有權消滅。抵押物經拍賣轉移給買受人後，抵押人對抵押物的所有權即告消滅。這是拍賣對於抵押人發生的一般效力。二是代位權與求償權的發生。當抵押人不是債務人而是第三人時，拍賣對抵押人發生特別效力。我國《擔保法》規定，為債務人抵押擔保的第三人，在抵押權人實現抵押權後，有權向債務人追償，此即為第三人的代位求償權。抵押權的實現導致第三人的抵押物所有權消滅，債務人對債權人的責任也在債權人以抵押物價值受償的范圍內免除，抵押權人的債權也因此而轉移到第三人身上，第三人因此獲得瞭代位求償權，但其代位求償的范圍僅限於債權人就抵押物受償的數額。   變賣是指以拍賣以外的方式將抵押物出賣的形式。這也是實現抵押權的一種方式，在我國，以變賣的形式實現抵押權的方法有兩種：一是抵押權人與抵押人協議變賣。二是在法院強制實現抵押權時，如果無法以拍賣的方式對抵押物變價，則由法院主持對抵押物進行變賣。變賣的法律效力與拍賣相同。   （二）折價   折價也是實現抵押權的方法之一。所謂折價，就是債務履行期屆滿後，抵押權人與抵押人經協議，由抵押權人取得抵押物所有權，以清償擔保債權的一部或全部。受擔保債權在協議抵償的金額范圍內消滅，抵押權人對抵押人的抵押權也因此而消滅。我國的折價方式與國外的訂立契約取得抵押物所有權的抵押權實現方式，其意義是一致的。以抵押物折價實現抵押權具有簡化手續、節約成本的優點，但它僅能適用於抵押權人和抵押人達成協議的情形。折價協議隻能在債務履行期屆滿時達成，而不能在訂立抵押合同時約定。實踐中，存在著在抵押合同中約定當債務人屆期不履行債務時，抵押物歸抵押權人所有的情況，這就是所謂的“流質契約”，為大多數國傢所禁止。我國《擔保法》將此種約定規定為無效。因為一方面抵押物的價格有可能會不斷上漲，在此情況下，流質契約將會損害抵押人和抵押人的其他債權人的利益。另一方面也是為瞭防止抵押人因一時之急，而以高價抵押物來擔保低額債權，並且被迫接受以抵押物沖抵價額較低的債權的不利後果。   以折價方式實現抵押權，對抵押物價額的確定應依據市場價格而定，折價不得損害其他人的利益。所謂其他人，指的是抵押人的其他債權人，包括同一抵押物之上的後序抵押權人和普通債權人。如果折價協議損害瞭其他債權人的利益，其他債權人可依法請求法院撤銷該折價行為。   三、抵押權消滅的方式   抵押權的消滅，是指抵押權對於抵押物所具有的支配力終止。［5］抵押權消滅的方式即指抵押物消滅的原因。抵押權消滅可因法律規定原因也可因當事人約定的原因。從各國立法看，大體有以下幾種方式：   1.因主債權全部消滅而消滅   因為抵押權具有從屬性，所以，在一般情況下，當主債權因履行、抵銷、混同、免除或其他原因而消滅時，抵押權也隨之消滅。   2.因抵押物的滅失而消滅   抵押物是抵押權的客體，抵押物滅失之後抵押權作為設定於抵押物之上的物權，也隨之消滅。但抵押物滅失之後存在代位物的，抵押權人依據物上代位原則，可繼續在代位物上設置抵押權。   3.因抵押權的實現而消滅   在債務履行期屆滿，債務未獲清償時，抵押權人以折價、拍賣、變賣的方式實現抵押權後，抵押權人以抵押物擔保債權的目的已實現，抵押權自然歸於消滅。抵押權實現後，無論債權是否全部受清償，抵押權均歸消滅。   4.因獨立的消滅時效的經過而消滅   日本民法規定：“債權因十年不行使而消滅；債權及所有權以外的財產權因二十年不行使而消滅。”法國民法規定：“一切訴訟，無論是對物權還是對人訴訟，時效期間均為三十年。”需要註意的是，以上規定的抵押權消滅時效均是獨立的，並不依附於債權的訴訟時效。   5.因除斥期間的經過而消滅   例如臺灣民法第880條規定：“以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。”此為典型的除斥期間的規定。抵押權作為物權，原則上不因債權訴訟時效的消滅而消滅，但如果允許抵押權永遠存在而不受限制，則使抵押物的所有權永遠處於不確定的狀態，不利於物的流轉和使用。   6.由於除權判決而消滅   如《德國民法典》第1170條規定，已向債權人交付的抵押證書因除權判決而歸於消滅。這種立法體例要求抵押權人長期不行使權利時，抵押人必須訴請法院以除權判決的形式來宣佈抵押權的無效。這不僅會大量增加法院的工作負擔，還會由於抵押人不提起除權申請，致使抵押物的權利處於不確定狀態。［6］在司法實踐中，抵押權行使的期限與訴訟時效是一個重要問題。抵押權的行使是否適用訴訟時效，是否受債權訴訟時效的支配﹖通說認為，訴訟時效僅適用於請求權，而不適用於支配權，抵押權作為一種支配權，自然不適用訴訟時效。那麼抵押權所擔保債權的訴訟時效能否限制抵押權的行使﹖從各國的立法來看，大多數國傢規定抵押權的實行不受所擔保債權的訴訟時效限制。例如德國民法典第223條第1款規定：“以抵押權、船舶抵押權或質權擔保的請求權，雖經時效消滅，但不妨礙債權人就其擔保物取償。”日本民法典第296條規定：“抵押權，除非與其擔保的債權同時，不因時效而對債務人及抵押人消滅。”我國臺灣地區民法第145條規定：“以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍就其抵押物、質物或留置物取償。”我國《擔保法》對此未作規定，但於《解釋》第12條規定，擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後，擔保權人在訴訟時效結束後的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。從這一規定看，抵押權的行使不受債權訴訟時效消滅的影響。在債權訴訟時效消滅後的二年內，也就是自主債務履行期屆滿之日起4年內，抵押權人行使抵押權的，人民法院應予支持。對於這個“4年”期間到底是屬於抵押權行使的訴訟時效，還是除斥期間，亦或是抵押權受強制性保護的時間，法律規定並不清楚。依據物權法原理，訴訟時效並不適用抵押權。根據我國《擔保法》對於抵押權消滅上的從屬性的規定看，抵押權隨著債權的消滅而消滅。債權的訴訟時效消滅隻是意味著其勝訴權的消滅，而債權並不消滅，那麼抵押權作為債權的從權利也無從消滅。因此，這“4年”期間除非有明確立法，否則，不能將其視為抵押權的訴訟時效或除斥期間，目前，隻能將其視為是抵押權受國傢法律強制性保護的時間，即使過瞭這一期間，抵押權仍將繼續存在。但依筆者之見，我國應借鑒臺灣的立法例，規定抵押權的除斥期間，如果允許抵押權不受限制地永遠存在，將會對抵押人的權益造成損害，同時由於抵押權的存在，使抵押物上的其他權利處於不確定的狀態，限制瞭物的流通和使用，對抵押物的社會經濟價值的充分實現也十分不利，而除斥期間的規定，則可以督促抵押權人實現抵押權，使抵押物上的權利盡快穩定下來，加速財產流轉過程，理順社會經濟關系。   四、抵押權消滅的程序 抵押權的設定應當登記以作為公示。以登記為生效要件而設定的抵押權，在消滅時，抵押權人負有註銷抵押登記的義務。抵押權消滅後，抵押人有權請求抵押權人負責註銷抵押登記。抵押權已經消滅的抵押物的取得人，亦有權請求抵押權人註銷抵押登記。抵押權人不在抵押權消滅後進行抵押註銷登記的，抵押人或者抵押物的取得人可以訴訟請求法院強制抵押權人進行抵押註銷登記。以登記為對抗要件而設定的抵押權，抵押人和抵押權人已經辦理登記的，在抵押權消滅時，抵押註銷登記的要求相同。［7］   註：   ［1］馬俊駒、餘延滿著《民法原論》上。法律出版社，1998年1月第1次印刷，第475頁。   ［2］餘國華著《抵押權法專論》，經濟科學出版社，2000年6月第1版，第129頁。   ［3］郭明瑞、楊立新著《擔保法新論》，吉林人民出版社，1996年9月第1版，第159—160頁［4］郭明瑞、楊立新著《擔保法新論》，吉林人民出版社，1996年9月第1版，第164頁。   ［5］餘國華著《抵押權法專論》，經濟科學出版社，2000年6月第1版，第136頁。   ［6］餘國華著《抵押權法專論》，經濟科學出版社，2000年6月第1版，第139頁。   ［7］餘國華著《抵押權法專論》，經濟科學出版社，2000年6月第1版，第139—140頁。彭彩燕 Tags:樓宇按揭,樓按,物業按揭,按揭貸款,按揭計算機,Finance Company,借錢,財務,財務公司,Property Mortgage