談談典當業務建設的法律基礎

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——（原創）安徽典當行業協會　合肥市律師協會副會長、安徽徽天律師事務所主任　鄭德權律師   　　2005年4月1日《典當管理辦法》施行，這是部門規章，既不是法律，也不是法規。該規章是典當行的組織法，規定典當行的設立、變更、終止及經營范圍，同時對業務建設用二章作瞭規定，即第五章當票和第六章經營規則。實際上，典當行業務建設的規章根本不能滿足實際要求，在實踐中主要依靠物權法、房地產管理法、擔保法和合同法來操作。 　　一、當戶 　　1． 當物所有人應該與當戶保持一致，這是典當行抵押業務與銀行抵押業務的根本不同。在銀行抵押業務中可以用借款人財產或者第三人財物來抵押，在典當業務中隻能用當戶自己的財物辦抵押。 　　① 如果當戶用第三人財物抵押房產登記融資，在法律上應作為無效合同處理。如果訴到法院，法院隻保護典當本金，典當綜合費、利息和違約金都不受法律保護。 　　② 如果客戶與第三人協商，以第三人名義辦理典當業務，用第三人財物辦理抵押登記手續，典當行嚴格把關當票當戶名稱、典當款收據以及抵押物所有人與當戶保持一致即可，至於第三人融資後再交給別人使用，原則上與典當行無關。 　　2． 傢庭成員、夫妻雙方以及集團公司子公司之間應嚴格區分。法律上主體有三種法律形態自然人、法人及其他組織。對於自然人來說，當戶必須準確界定，當戶是丈夫，不能由妻子代簽名。在法律上雖然有表見代理一詞，但當戶是丈夫，由妻子簽名收取典當款，在法院訴訟中，夫妻離婚怎麼辦？即使不離婚一方不認可怎麼辦？即使根據表見代理規定推定妻子代表丈夫收取典當款成立，那要多耗費多少口舌？對於法人單位也是一樣，必須查看企業法人營業執照全稱，核對印章全稱與營業執照是否一致，對於當票、合同必須法定代表人本人親筆簽名，對於與當戶名稱不一致或相近的其他公司一律不能與當戶混為一談。 　　 　　3． 對於法人或其他組織的收款及還款如通過銀行轉賬必須審查收款帳戶是否與當戶名稱一致，如果不一致，必須由當戶補充書面說明函。否則，典當行追討欠款時，當戶可能會抗辯沒收到款。對於當戶還款也是一樣，如果還款人銀行轉賬名稱與當戶名稱不一致，必須由當戶及轉款人兩方出具書面說明函，該款項典當行才能辦理入賬手續，否則在訴訟時效二年內，也許轉款人會訴至法院稱典當行不當得利請求返還，如果典當行舉不出書面說明函，法院可能判令典當行返還並賠償損失。這樣，抵押物已經解封，典當行還款後再向當戶追償那麼很可能已經沒有指望瞭。 　　二、當票 　　《典當管理辦法》第三十條規定：“當票是典當行與當戶之間的借貸契約，是典當行向當戶支付當金的付款憑證。典當行和當戶就當票以外事項進行約定的，應當補充訂立書面合同，但約定的內容不得違反有關法律、法規和本辦法的規定。” 當票在典當行業務建設中是重要的環節，當票好比菜單，讓人一目瞭然。當票對民品如戒指、耳環等日用品典當既方便又適用，對房地產融資卻無法滿足需要。 　　1． 從定義看，當票是借款契約，契約就是合同，實際上涉及房地產融資因為抵押問題雙方必須另訂抵押協議，當票無法滿足抵押合同的約定。在實踐中，在當票上應註明相關的抵押合同是當票的補充規定，與當票具有同等法律效力。在抵押合同中應註明，當票是抵押合同補充規定，與當票具有同等法律效力，這就需要在填寫當票與抵押合同時應保持內容的一致，不要相互抵觸。更不能讓當戶將當票與抵押合同割裂開。 　　2． 當票是典當行向當戶支付當金的付款憑證不符合商業慣例。在實踐中，安徽省商業廳監制的《全國統一當票》雖然有當戶簽章欄，但該當票當戶簽章欄沒有“已收到當金××元”的文字，僅憑當戶簽章就作為付款憑證不符合商業慣例，該條文前面已經說明當票是借款合同，後面又補充可作為付款憑證肯定不妥，在銀行業務中除貸款合同外，另有借據，銀行還從銀行轉賬劃款，在訴訟中銀行出示貸款合同、借據以及轉賬單才證明貸款已經發放。按照規章規定，當票既是借款合同，又代表付款憑證，在法院訴訟中如果當戶堅持抗辯沒有收到款，那麼典當行在訴訟中肯定很不利。在實踐中，建議典當行對於當金發放要求當戶另外出具收條，對於現金給付更要求出具收條，對於轉賬付款，也要求當戶出具收條。因為在當金到當戶手中這一刻起，典當行與當戶的位置有瞭質的變化，在之前，典當行的所有要求當戶會無條件配合，一旦當金交到當戶手中，典當行找客戶補手續就不現實瞭。所以在當金發放前必須慢，必須嚴格審查，必須層層把關，把風險控制在最低。 　　3． 在實踐中，建議在當票雙方其他約定欄目加蓋制式一行說明：“見雙方簽訂的抵押典當合同”，在抵押典當合同單獨列出一條：“未盡事宜詳見當票”，這樣把當票和抵押典當合同結合起來。如果沒有這樣的說明，很容易給當戶在法庭上把當票與抵押典當合同割裂開來。特別註意當票時間和抵押典當合同時間應保持一致，不要有前後之分。如果不一致，在文字表述時必須註意當票與合同誰是補充規定，如果時間保持一致，那麼當票與合同互為補充沒有問題。如果當票與合同不一致，而且當票與合同都沒有互為補充的文字說明，很可能會出現這樣的情況，在當票中雙方雙方約定綜合費、利息及違約金，但在合同中沒有約定，如果當票在前，合同在後，雙方是獨立的，依據合同沒有約定綜合費、利息和違約金，可以認為是合同對當票的修改。當然這種情況出現概率較小，但畢竟是業務管理上的漏洞。 　　三、司法實踐中的若幹問題 　　1． 典與當的區別 　　物權法與擔保法對典當沒有特別約定，在司法實踐中一般有以下區別。典權以不動產為標的，屬於不動產物權；當權以動產為標的，屬於動產質權。典與當的法律後果不同，當在出當人逾期不贖，即為絕當，當權人有權將當物處理，以抵償當價；典在出典人逾期不贖，並不立即喪失典物的所有權，典權人不能擅自出賣典物，但可以約定直接拍賣的處理方法。 　　2． 緊急變現質物的特別程序 　　物權法第216條規定：因不能歸責於質權人的事由可能使質押財產毀損或者價值明顯減少，足以危害質權人權利的，質權人有權要求出質人提供相應的擔保；出質人不提供擔保的，質權人可以拍賣、變賣質押財產，並與出質人通過協議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存。 　　擔保法第70條規定：“質物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害質權人權利的，質權人可以要求出質人提供相應的擔保。出質人不提供的，質權人可以拍賣或者變賣質物，並與出質人協議將拍賣或者變賣所得的價款用於提前清償所擔保的債權或者向與出質人約定的第三人提存。” 　　在實踐中，對於股票質押的質押物股票，如果股價下跌幅度大，而當戶又不願意賣，典當行強制平倉的法定程序是什麼？ 　　擔保法第70條：“質權人可以要求出質人提供相應的擔保。”物權法第216條規定“質權人有權要求出質人提供相應的擔保”，實質是要求出質人提供相應的擔保，出質人不提供的，質權人可以拍賣、變賣質押財產。 　　如何收集“要求出質人提供相應的擔保”的證據，因為股票行情變化很快，在要求出質人提供擔保時不可能給3－5天的時間，一般不超過一天就必須提供擔保，在質押合同必須對送達地點以及收件人員明確註明。如果電話通知當戶必須有電話錄音而且公證員在現場，如果電報通知必須有準確地址，如果書面函送達在當戶不簽收情況下可以由公證員公證送達。 　　3． 轉質 　　物權法承認轉質的效力具有一定的社會意義。質權人因質權的設定而占有質物，質權以犧牲質物的使用價值為代價。如果質權人通過轉質而利用質物的交換價值和使用價值，對出質人的利益並無不利影響。還可以彌補質物使用價值喪失的代價，實現物盡其用的經濟功能。轉質是使質物的經濟價值、資金融通的功能獲得充分利用的法律手段，兼顧出質人和質權人雙方的利益，避免瞭對物的簡單占有、閑置，起到同一債權多重擔保的積極作用，與現代社會重視財產的利用相一致。因此，《典當管理辦法》第41條“典當行在當期內不得出租、質押、抵押和使用當物”的規定值得商榷。  　　4． 抵押合同當事人的因素對抵押效力判斷的影響 　　抵押合同當事人，是指抵押法律關系的參與者。《擔保法》第33條規定，抵押合同的當事人包括抵押人和抵押權人，其中抵押權人是指取得和享有抵押權的權利人，在抵押合同中，是被抵押擔保的債權人，即受抵押權設定的債權人。抵押人則是指抵押的設定人，是以自己的財產為自己或他人的債務清償提供擔保的人。抵押人必須具有民事權利能力和民事行為能力，須對抵押物享有處分權。根據我國法律和司法解釋的規定，無民事行為能力和限制民事行為能力人不能充任抵押人；學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體是限制抵押人；鄉（鎮）、村企業、農村承包經營為限制抵押人。另外，由於抵押人是以自己的財產作為債權擔保的，在債務人不履行債務時須以抵押物的變價償債，所以，對抵押財產無權處分的人不能作為抵押人。依《公司法。第149條第（3）款的規定，公司的董事、經理在未經股東大會同意的情況下為本公司股東或者其他個人債務提供抵押擔保的，抵押合同應為無效。《擔保法解釋》第54條第2款規定，共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。 　　5． 贖當 　　實踐中，當戶辦理贖當手續，一般由電腦打印一份贖當憑證，嚴格地說應出具一式三聯贖當憑證，一聯交當戶，一聯交公司業務歸檔，一聯交公司財務留存。在收款開給當戶贖當憑證時必須嚴格按當票、合同的當戶開具，不可直接開始交款人。 　　6． 非法吸收公眾存款罪 　　典當行對外融資必須嚴格依法進行，典當行不能向社會上不特定的人員融資，我國刑法第176條規定“非法吸收公眾存款罪”。 　　刑法第一百七十六條規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。 　　單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。 　　最高人民檢察院、公安部關於經濟犯罪案件追訴標準的規定（2001年4月18日） 　　非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應予追訴： 　　1． 個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在一百萬元以上的； 　　2． 個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的； 　　3． 個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的。 　　全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要（2001年1月21日） 　　（二）關於非法吸收公眾存款罪。非法吸收或者變相吸收公眾存款的，要從非法吸收公眾存款的數額、范圍以及給存款人造成的損失等方面來判定擾亂金融秩序造成危害程度。根據司法實踐，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上的；（2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；（3）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失50萬元以上的，或者造成其他嚴重後果的。個人非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款500萬元以上的，可以認定為“數額巨大”。 　　四、公證債權文書的強制執行 　　對於經過公證的債權文書可直接申請人民法院強制執行。由於法院目前對銀行抵押的銀行貨款合同一般要求先進行訴訟然後才進入執行程序，所以個別法院也參照銀行貨款合同對公證典當債權文書不允許直接強制執行，但絕大部分法院對於公證典當債權文書允許直接申請強制執行。 　　在典當抵押合同中對於申請強制執行權與訴訟權不能並列。因為對於直接申請強制執行經公證的債權文書在典當合同中不能約定“如果出現糾紛，任何一方可向法院提起訴訟”，否則法院以解決訴訟的程序相矛盾不允許強制執行。由於典當抵押與銀行抵押的本質區別在於典當抵押人必須是當戶，不能是第三方，而銀行抵押人可以是第三方。所以在典當抵押合同應增加一條當戶（抵押人）同意典當行直接申請法院強制執行，當戶（抵押人）放棄向法院提出直接強制執行的抗辯權。 　　五、絕當  　　① 對於3萬元以下民品絕當物可自行處置，典當管理辦法有明確規定。 　　② 對於3萬元以上典當物，特別是涉及房地產抵押的典當物如何處置，在實踐中一種是申請法院強制執行，還有是向法院訴訟解決，律師建議典當行應積極摸索典當行對已成絕當的典當物如房地產根據事先約定直接處置的一套程序。典當行與當戶可以在合同中事先約定，在絕當時當戶同意典當行根據當戶事先簽訂的空白委托書委托評估、拍賣並辦理過戶手續。 　　③ 評論最高人民法院案例李金華訴立融典當公司典當糾紛案（最高人民法院公報2006年第1期）。     Tags:樓宇按揭,樓按,物業按揭,按揭貸款,按揭計算機,Finance Company,借錢,財務,財務公司,Property Mortgage