淺論不動產預告登記制度

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摘要：預告登記制度對我國來說是一種新制度，但在境外早就有歷史淵源。預告登記制度發端於早期普魯士法所規定的異議登記，後來為德國、瑞士、日本等國以及我國臺灣地區民法所繼受，成為民法中的一項重要的物權制度；英國和加拿大這一類的英美法系國傢，但也有相似的一類制度稱為RegistrationofCaution。日本民法稱為假登記，我國臺灣地區土地法中使用預告登記的概念。我國學術界將其翻譯為預告登記、預登記、暫先登記等。筆者聯系自己的工作實踐對此制度做簡要的論述。  關鍵詞：不動產、預告登記、物權、請求權  一、預告登記制度之淵源與涵義  設立預告登記制度的原因在於：在不動產物權轉讓的過程中，債權行為的成立和物權的變動之間常常會由於各種各樣的原因而有相當長的時間間隔。在采登記要件主義的國傢，雖然在債權行為成立後，不動產物權人有未來移轉所有權或他物權的義務，但是債權人的請求權在登記之前並沒有真正移轉。即使在采登記對抗主義的國傢，也可能會產生因登記所必須的手續不完全而無法登記的情況，此時權利的移轉沒有對抗第三人的效力，不產生公信力。此時，不動產物權人一旦將不動產物權移轉給善意第三人並履行瞭登記手續，就會導致物權優先原則的適用，善意第三人取得該不動產的物權，盡管請求權人可以通過追究不動產權利人的違約責任來在一定程度上補償自己的損失，但其設立債權並取得不動產物權的目的畢竟還是落空瞭。不動產預告登記制度將物權法理論和債權法理論有機地結合起來，賦予債權請求權以物權的排它效力，既保護物權請求權又保護債權請求權，可以有效地保護上述情形下的不動產請求權，最終達到平衡不動產交易當中各方利益的目的。  1999年10月，中國社會科學院法學所物權法起草小組完成的《中國物權法草案建議稿》提出瞭三條關於對不動產物權實行預告登記的建議；2002年1月1日起施行的《南京市城鎮房屋權屬登記管理條例》多處設立瞭預告登記的條款；2002年12月17日《物權法草案》中規定瞭兩條預告登記條款；2003年5月1日起施行的《上海市房地產登記條例》比較系統的設定瞭預告登記。2007年7月1日施行的新《物權法》使用預告登記概念並作瞭比較原則的規定，該法第20條規定：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機關申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。  由於各國法律背景的不同，對預告登記制度的規定也各異。大陸法系的代表國傢德國預告登記主要有“轉讓預告登記”與“塗銷預告登記”兩種類型。所謂轉讓預告登記，就是保全要求土地所有權人或者其他物權的持有人將其權利轉讓的請求權的登記（《德國民法典》第883條第1款）。所謂塗銷預告登記，指的是當土地所有權與抵押權出現混同同歸一人時，為保全後序順位的抵押權，後順位的抵押權人要求土地所有權人塗銷其優先順位的抵押權的預告登記（《德國民法典》第1179條）。  在日本民法中，與德國民法上的預告登記相對應的制度稱為“假登記”。它包括“為保全物權的假登記”和“為保全請求權的假登記”兩部分。前者是指應登記的物權變動，已發生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續上的要件尚未具備時；後者則是指物權變動未發生物權的效力，進行暫時的處分時，在這兩種情況下，為保持日後所為本登記的順位所為的登記稱為假登記（日本《不動產登記法》第2條、第7條、第32條、第33條以及第105條）。但也有學者認為，如果物權變動采用登記對抗主義，而且作為原則合同成立將與物權轉移同時進行的話，在物權變動中單獨成立債權性請求權是不可能的。  基於法律背景上的原因，我國的預告登記制度較多地受到德國的影響。學理界一般將預告登記定義為保全一項目的在於移轉、變更或廢止不動產物權的請求權，或不動產權利內容或順位變動的請求權，或附條件或期限的請求權，不動產登記機關基於當事人雙方或單方申請所為的登記。而立法中隻限定於保全轉移不動產物權的請求權。（《物權法》第二十條）  二、預告登記的適用范圍及原則  《物權法》第二十條隻是原則性的規定：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機關申請預告登記。《房屋登記辦法》第六十七條規定，有下列情形之一的，當事人可以申請預告登記：（一）預購商品房；（二）以預購商品房設定抵押；（三）房屋所有權轉讓、抵押；（四）法律、法規規定的其他情形。《上海市房地產登記條例（修訂草案）》第四十八條規定：有下列情形之一的，當事人可以共同申請預告登記：（一）預購商品房以及按照國傢和本市有關規定進行預購商品房的轉讓；（二）以預購商品房設立抵押及其抵押權的轉讓；（三）以房屋建設工程設立抵押及其抵押權的轉讓；（四）設立、轉讓房地產權利的其他情形。  由此可見，我國目前基本上隻規定預購商品房買賣與抵押和在建工程抵押可作預告登記，其范圍還是比較狹窄的。而在有的國傢和地區，先買權、買回權、購買權、用益和使用權、使用租賃權等債權均可預告登記，登記順位也可預先保留。另外，根據《物權法》第二十條的規定，房屋以外的其它不動產買賣協議也是可以辦理預告登記的，但是目前尚未有相關的具體登記準則。筆者認為以後相關的立法在這方面還是需要完善的，以維護權利人的合法利益和正常的交易秩序，適應經濟發展的需要。  從《上海市房地產登記條例》來看，其確立瞭以下幾條預告登記的基本原則：  1、申請原則。由於參與我國物權法起草的專傢學者深受德國物權法理論影響或贊賞之，我國預告登記制度也帶有德國物權法及其理論的烙印。按德國當代物權法理論，登記效力之發生端在於登記之意思表示，而所謂登記意思表示，指的是全部為不動產登記所必需的由當事人和登記機關所作的意思表示，包括當事人以及相對人提出的登記申請，登記機關在登記時所作的其他為登記所必須的意思表示，當事人或相對人為支持和補充登記申請所作的其他意思表示。可見登記效力之發生脫離申請人之意思則難以發生。這種思想或原則在《條例》中表現得很明顯，在預告登記一章中有一半條款是規定申請內容的（第49、50、52、54、55、56條）。  2、順位登記原則。《條例》明確規定：預購商品房未經預告登記，不予辦理預購商品房轉讓的預告登記（第51條）、不予辦理預購商品房抵押權的預告登記（第53條）。這就是說上位的預告登記未辦理，則下位的預告登記不予辦理。  3、實質審查原則。在不動產登記審查上，當今世界各國立法體例基本上有兩種：實質審查主義或形式審查主義。德國當代物權法是遵循嚴格實質審查主義的，登記機關不僅就登記之申請在登記程序法上是否適合加以審查，同時就其登記的申請，是否與實體法上的權利關系相一致，且其實體法上的權利關系是否有效，亦加以審查。其烙印在《條例》第57條和前面規定提交文件的幾個條款中明顯地反映瞭出來。即不僅要審查申請人是否符合規定，而且要審查不動產預告登記的實質關系是否存在、申請登記的房地產是否在房地產登記冊的記載范圍內及其事項是否有沖突。  4、賠償原則。這是與實質審查原則相對應的原則。按實質審查主義，如果登記人員因審查不周而做成不正確登記時，登記人員必須負損害賠償之責。《條例》第61條明確規定：房地產登記機構及其工作人員違反本條例規定，導致房地產登記錯誤，給房地產權利人造成損失的，由市房地資源局或者登記處承擔相應的法律責任。  三、預告登記之效力  預告登記制度的核心問題在於效力，尤其在我國，不動產物權的移轉往往伴隨著開發商對消費者的顯著優勢地位，因此，有效地保護對不動產物權的請求權也就殊為重要。就我國現有的法律法規而言，對預告登記的效力問題基本未有涉及，僅在最高人民法院2002年6月20日發佈實施的《關於建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”賦予預售商品房的買受人以優先於建設工程價款受償權的請求權，建設工程價款優先受償權作為一種法定的優先權，在受償順序上優於抵押權和其他債權，由此可以推知，最高人民法院已經確認這種經依法登記備案的請求權具有瞭某些物權的效力。但這一規定僅適用於商品房的預售中，權威性也顯然不足，難以涵蓋整個不動產的預告登記制度。  根據預告登記制度的理論，不動產請求權一旦納入預備登記制度體系，便產生瞭類似物權的對抗效力，一般而言，稱為“保全順位的效力、預警的效力、保全權利的效力和滿足的效力”。預告登記之後，不動產物權人對不動產所為的處分行為，在妨害已經進行預備登記的請求權的內容上，應為無效。對於這種無效為絕對無效抑或相對無效，各國均有不同的制度設計。根據我國的新《物權法》第二十條第二款之規定，“預告登記後，債務人違背預告登記對該不動產作出的處分，不發生物權效力”，對預備登記似乎是采用絕對無效的態度，即禁止在後的一切土地登記。  另外，預告登記對於因征收、法院判決或強制執行而為的新登記，因其為由國傢權力所保證的執行，因此應無排除效力，經過預告登記的請求權人不得主張新登記妨礙其權利而無效。    推薦閱讀： 在建工程典當業務操作應註意的問題來源:中國典當擔保網..2010-09-25 典當業的風險及其防范來源:中國典當聯盟網2010-09-25 關於存單質押貸款的風險提示來源:甘肅省農村信用..2010-09-25 典當如何評定誠信經營來源:中國商報 ..2010-09-25 提前收貸如何在典當中應用來源:中國商報編..2010-09-25 典當糾紛案件審判實務初探來源:華律網 ..2010-09-26 沒有還款時間的欠條訴訟時效期間的起算來源:法制日報編..2010-09-26 華夏典當行兩店同開絕當品淘寶優惠來源: 法制日報 ..2010-09-26       Tags:樓宇按揭,樓按,物業按揭,按揭貸款,按揭計算機,Finance Company,借錢,財務,財務公司,Property Mortgage