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抵押合同是債權合同

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抵押合同是負擔行為、債權行為。負擔行為是法律行為之一種，是以意思表示負擔債務的行為。負擔行為與債權行為是對同一事物不同角度的表述，因此負擔行為也稱為債權行為。這裡先撇開抵押合同，以買賣合同為例來看：從出賣人負擔交付並轉移標的物所有權債務的角度講，買賣合同是負擔行為；從出賣人享有獲得價金債權的角度講，買賣合同是債權行為。當然，也可以從買受人的角度分析買賣合同的負擔行為和債權行為的性質。債權和債務是一體兩面。既然肯定瞭買賣合同的負擔行為和債權行為的性質，順理成章的是：買賣合同是債權合同，買受人是依債權獲得瞭物權。

與買賣合同一樣，我國物權法規定的抵押合同是負擔行為、是債權行為。債權合同（雙方法律行為）是債權行為之一種。也就是說，抵押合同是債權合同。抵押合同是設立債權、債務關系的合同。抵押合同作為債權合同，本身並沒有引起物權的變動。而物權合同（物權契約）則是直接引起物權變動的合同。債權合同雖不直接引起物權變動，但經常是物權變動的原因行為。物權法將債權合同與使物權直接變動的行為分成相互獨立的兩種行為，其意義之一在於明確被擔保人的債權請求權。

抵押合同是諾成合同，因為它在達成債的合意時就生效。盡管有動產所有權交付時轉移的例外（所有權保留等），我國物權法並未采納“物權變動的意思主義”，而采取瞭“物權變動的形式主義”。抵押合同成立之時即為生效之時，生效後僅發生債的效力，並無物權的產生。抵押合同是相對財產法律關系，客體（標的）是（財產）給付。抵押合同成立後，抵押權人（必為債權人）的權利是請求給付的權利，即隻是債權請求權，相對人是抵押人，抵押權是相對權。

我國物權法規定的抵押分為不動產抵押和動產抵押，兩類抵押合同的債的效力，並不完全相同。

物權法對不動產抵押采登記生效主義。不動產抵押不登記不生效，是指不動產抵押權（物權）不生效，而不是不動產抵押合同（債權合同）不生效。物權法第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”上述條文中的合同包括不動產買賣合同，顯然也包括不動產抵押合同。該條中使用瞭“有關”二字，其內在含義是：欲變動物權的合同，並不能直接產生物權變動的後果。不動產抵押合同作為債權合同，其本身無法使抵押權人獲得不動產抵押權，而隻是使其獲得債權請求權，即請求抵押人“給我一個抵押擔保物權”。如何給呢？去辦理抵押登記。抵押合同與抵押登記（物權變動）在兩個時間點上，比較容易區分。抵押登記後，在債權法律關系的基礎上，又產生瞭物權。不動產抵押權因登記設立後，抵押權人因抵押合同產生的債權並不消滅。不動產抵押權的持續存在，恰恰是抵押合同債權保持力的體現。若解除不動產抵押合同，當事人應當去辦理抵押的註銷登記，就像解除地役權合同，應當辦理註銷登記一樣。

物權法對動產抵押采登記對抗主義，即動產抵押，不登記也生效，但不能對抗善意第三人。在動產的流轉過程中，善意第三人可因此免受不測之損害。假如未經登記，即取得動產抵押物權，就與我國目前整個物權變動體系發生瞭沖突。更重要的是，未經登記的動產抵押權，在缺少公示性（欠缺對世性）的前提下，若認定為具有絕對性的物權，則毫無疑問地損害瞭交易安全。

登記的動產抵押權與未登記的動產抵押權，是兩個不一樣的擔保權，前者為物權性質的擔保權，後者為債權性質的擔保權。物權是絕對權，絕對權是對抗任何人的權利；債權是相對權，相對權是對抗特定相對人的權利。未經登記的動產抵押權，對抗的范圍在債權之上，物權之下，但其基礎是債權，因此是債權的物權化，而不是物權的債權化。

在動產抵押合同中約定抵押登記的，抵押權人的債權，是“請求給我一個動產擔保物權”。這一點是與不動產抵押在原理上是一樣的。經登記動產抵押權的效力的持續存在，是動產抵押合同債權保持力的體現。抵押合同成立與抵押登記也在兩個時間點上。不同之處，在於在登記之前，抵押權人直接依據債權合同已經有瞭一個不能對抗善意第三人的債權性質的抵押權。

經登記的抵押權，抵押人為物上有限責任，即以一部分財產擔保清償。未登記的動產抵押權，抵押人亦為物上有限責任。債務人為抵押人時，是在對主債務承擔無限責任的基礎上，再在抵押物上負擔有限責任。當第三人為抵押人時，無論登記與否，都是物上有限責任。抵押登記的，抵押權可以對抗一切人；動產抵押未登記的，隻能對抗惡意的第三人。

物權法第一百七十九條規定抵押權是優先受償權。這等於囊括瞭不動產抵押權（都是經過登記的）、經過登記的動產抵押權和未經登記的動產抵押權。其實，未登記的動產抵押權並非是絕對的優先受償權。也就是說，兩種優先受償權的對抗范圍有所不同。例如，物權法第一百九十條規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立後抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”上述條文，第一句話是以“訂立抵押合同”為界點的；第二句話是以“抵押權設立”為界點的。“抵押權設立”，有債權性抵押權的設立（僅限於動產），還有物權性抵押權的設立（經登記的動產和不動產）。“訂立抵押合同”之前的租賃，可以對抗經登記的（不動產和動產）抵押權和未經登記的動產抵押權。“抵押權設立”之後的租賃，僅不能對抗物權性的抵押權。另外，經登記的抵押權是從物權，這是從合同（從債權合同）的“結晶”，未經登記的抵押權是從債權，也是從合同（從債權合同）的法效果，當它們擔保的主債權讓與時，都隨同讓與。這就是所謂的“從隨主”。

明確抵押合同是債權合同，其意義不僅在於理論上的辨析，還在於明確法律的適用。抵押合同作為債權合同適用債法的規定，適用合同法的規定。如當事人可以在抵押合同中約定違約責任，可以行使合同法規定的履行抗辯權，可以對抵押合同予以變更和解除；等等。明確抵押合同是債權合同，還有一個更深層的意義：揭示物權法與私法自治的關系。學者多認為，債法主要是任意法，貫徹私法自治的原則，物權法是強行法，並非是私法自治原則的體現。筆者認為，這是一種“切面觀察”、“孤立的觀察”，物權的變動，多以債權的設立作為原因行為，也就是說，物權的變動往往是以意思自治為前提的。抵押權合同如此，質押合同、設定用益物權的合同、買賣合同莫不如此！

(中國政法大學教授隋彭生)

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2014年8月1日星期五

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