絕當後當物處置問題 |
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本律師在《絕當後息、費計算問題》一文中，將絕當的法律後果界定為當戶無權再贖當和當物由典當行處置以清償債務兩個方面。對於典當行而言，典當行並不是要取得當物的所有權，而是希望通過多種途徑將絕當物進行處置，以收回當金本息和某些支出的費用，然後再繼續用錢去生錢，周而復始。因此絕當後當物的處置問題成為典當行面對的一個最重要的問題。本文擬對《典當管理辦法》第四十三條第一、二項的規定內涵進行分析，希望可以給典當業從業人員一些借鑒。 一、對當物估價金額在3萬元以上的當物的處置。 《典當管理辦法》第四十三條第一項規定：當物估價金額在3萬元以上的，可以按照《中華人民共和國擔保法》的有關規定處理，也可以雙方事先約定絕當後由典當行委托拍賣行公開拍賣。拍賣收入在扣除拍賣費用及當金本息後，剩餘部分應當退還當戶，不足部分向當戶追索。 對該項規定，我們可以將其如下分解： （一）、當物估價金額在3萬元以上的，可以按照《中華人民共和國擔保法》的有關規定處理。結合《典當管理辦法》第三十條關於當票應載明估價金額的規定，這裡的“當物估價”的時間界限應是在典當行向當戶發放當金之前。如果不是在這個時間界限內，對典當行就存在極大的風險。因為《典當管理辦法》第三十六條規定：當物的估價金額與當金數額應當由雙方協商確定，如果在發放當金之前雙方未能協商確定估價金額，除非在典當合同中事先有絕當後由典當行委托專業評估機構評估確定估價金額的約定，否則絕當後要麼當戶下落不明，要麼當戶可能會沒有配合典當行確定估價金額的欲望。即使典當行單方面確定，其結果也有可能得不到當戶的認可，甚至會被人民法院予以撤銷。而當物估價金額在3萬元以上，是按照第四十三條第一項方式對絕當物進行處置的前提。因此，典當行在發放當金之前應與當戶事先協商確定當物估價金額。 關於“可以按照《中華人民共和國擔保法》的有關規定處理”問題，因物權法明確規定，物權法規定與擔保法規定不一致的，以物權法規定為準。 而物權法對於抵（質）押物的處置規定主要是兩條： 1、第一百九十五條。是關於抵押物處置的規定，其具體內容為：債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。這裡的“抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償”中的協議時間可以是發放當金之前，也可以是在絕當後。但是對於典當行而言，采取事先約定的方式則更為主動。典當行對變現方式的約定要用“有權”的形式予以確定，而不能確定為自己的義務，以免被動。 如果當戶與典當行事先未能達成協議，在絕當後依然不能就抵押權實現方式達成協議，物權法創設瞭一個新途徑：即抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。這個途徑較之於擔保法有瞭翻天覆地的變化，在物權法實施之前，抵押權人實現抵押權前，首先必須到人民法院就主債權和物權取得一份執行依據（判決、調解書等），約定有仲裁條款的，抵押權人必須取得仲裁裁決書或者仲裁調解書，然後才能到人民法院申請執行，請求人民法院依照執行程序處置抵押物。但是根據現行物權法的規定，當出現債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，抵押權人即可以逕行請求人民法院按照執行程序處置抵押物，而不需要實現取得債權執行依據和物權生效執行依據，這樣一來就極大地簡便瞭抵押權人實現抵押權的程序，節省大量時間和金錢。 物權法的這一措施，具有積極的意義，同時使公證機關強制執行公證受到瞭極大的挑戰，也就是說債權人根本就不需要再到公證機關辦理強制執行公證，即可以直接強制（向人民法院申請）行使物權瞭。或許有人認為，強制執行證書系執行依據，根本就不需要就主債權再另行取得生效執行依據，抵押權人依照公證機關辦理的強制執行證書記載的債權金額就可以到人民法院申請強制執行瞭，而未辦理強制執行公證的，當事人可能就主債權的金額計算產生爭議，而可能會發生主債權不能完全確定的情形，既然債權沒有完全確定下來執行就是空中樓閣。這種觀點走入瞭一個誤區，沒有註意到即使公證執行證書存在錯誤的，債務人同樣可以到人民法院提起訴訟予以撤銷。抵押權人可以逕行向人民法院申請實現抵押權情形，並不意味著主債權根本就不可能予以確定，或者說當事人之間沒有爭議的債權金額完全可以確定大部分，抵押權人至少可以先就該部分進行執行，或者按照自己計算的債權的金額進行提存或直接優先予以受償，此時債務人可以到人民法院提起訴訟，請求人民法院裁判債權金額，若在人民法院未作出生效裁判前，因抵押權人的執行行為可能會給債務人造成較大損失，債務人完全可以以提供擔保的形式查封抵押物，對其利益或者說其根本利益並無損害。 但是我們同時認為，即使債務人提起訴訟，也不必然導致人民法院對抵押物停止執行，除非審理案件的人民法院對執行法院下達停止執行通知書。否則就有違物權法創設這種制度的初衷。根據這種觀點，我們進一步認為，在事先未與當戶達成一致意見時，絕當後，典當行完全可以直接向人民法院申請處置抵押物，並按照自己計算的金額予以優先受償，至於當戶認為典當行的金額計算有誤，也是當戶事後與典當行予以協商或者當戶直接向人民法院提起訴訟的事情，最終結果最多就是多收的部分退還當戶而已。至於當戶可能會認為，典當行處置其抵押物給其造成瞭損害問題，因物權法以及典當合同中已經約定有典當行有權處置抵押物的前提，既然有權處置，何來賠償之責？ 2、第二百九十一條第二、三款。是關於質押物處置的規定，具體內容為：債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的優先受償。質押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。雖然本條規定對質押權人是否可以在與質押人達不成協議時，質押權人有權向請求人民法院拍賣、變賣質押財產情形進行明確規定，也雖然物權法在質押一篇中未明確規定質押可以參照抵押規定處理，但是在抵押權和質押權在實現形式上不應有所不同，也不會造成不利影響，當然可以直接比照抵押權實現方式進行處理。 更為重要的，物權法第二百九十二條第一款規定，出質人可以請求質權人在債務履行期限屆滿後及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產，既然出質人都有權請求人民法院拍賣、變賣質押財產，更沒有理由禁止質權人行使。 另外，在質押物也有其本身的特點，因為，即質押物在質權存續期間一直由質押人占有和保管，如果質押權人不及時行使質權，就使出質人對質押物的占有、使用和受益權能得不到發揮，也使出質人不具備像抵押人一樣基於自身占有抵押物的便利，自行積極處置抵押物而清償債務的便利條件，尤其是因長期不處置質押物而出現質押物價值嚴重貶損，必然會損害出質人利益，因此物權法對質押物的處置，附加瞭上述條款。 也正是基於質押權系以轉移質押物占有為前提，質押物在質權存續期間一直由質押人占有和保管，質押權人一直在以占有作為彰顯和對外公示其質押權，因此物權法對於質押權的存續期間沒有像抵押權一樣將其限定在主債權訴訟時效期間內，而是沒有作出規定，從法理分析，隻要質押權人繼續占有質押物，質押權就沒有存續期間的說法。 （二）、當物估價金額在3萬元以上的，也可以雙方事先約定絕當後由典當行委托拍賣行公開拍賣。 對於這一層次比較好理解，本律師無須展開，但是典當行與當戶事先約定絕當後由典當行單獨委托拍賣行公開拍賣，對其利益保障有積極的意義。但是從風險防控的角度來看，如果當物價值並不大，或者不適合予以公開拍賣的，如拍賣費用較高，完全可以不作此種約定，或者僅將其約定為典當行的權利，有權對幾種方式進行選擇使用，以更好的維護典當行的利益，典當行應根據當物的具體情況來設計適合自己的條款。 （三）、拍賣收入在扣除拍賣費用及當金本息後，剩餘部分應當退還當戶，不足部分向當戶追索。本律師在《絕當後息、費計算問題》一文中認為該規定是絕當後典當行無權再單方面決定收取綜合費用的觀點來源之一，在此不再贅述。 “不足部分向當戶追索”的規定，體現瞭當戶並不是以當物的價值本身承擔借款責任，這是由典當即抵（質）押借款的本質屬性決定的，也與絕當後當物即歸屬典當行所有相區別。 二、絕當物估價金額不足3萬元的當物的處置。 《典當管理辦法》第四十三條第二項規定：絕當物估價金額不足3萬元的，典當行可以自行變賣或者折價處理，損溢自負。 （一）、一個“絕”字。 對這一項，主管部門並沒有沿用“當物估價金額在3萬元以上”的表述方法，而是在“當物估計金額不足3萬元”之前附加瞭一個“絕”字，不知道是主管部門的疏忽還是有意為之。作為律師而言，從風險控制的角度出發，本律師寧願相信是主管部門的有意為之，是想與“當物估價金額”相區分。按照這種理解，對於當物典當時，典當行與當戶事先協商確定瞭當物估價金額，但是當時條件下的當物估價金額是絕對有可能與絕當時或典當行開始處置當物時的估價金額不一致，因為當物的價值也很有能處於變動中。根據這一分析，似乎主管部門要求典當行在絕當時或者在處置絕當物時要重新確定估價金額，而根據之前的論述，對當物估價典當行必須與當戶協商確定，而此時再要當戶承擔估價費用，當戶是極不樂意的，因此為避免風險，我們認為應當在典當合同中明確約定“當物估價金額估價不足3萬元的，典當行可以自行處置，損溢自負”，因《典當管理辦法》效力層次較低，隻要當戶不提出異議，人民法院也會樂得賣個人情給典當行。，即使當戶提出異議，有合同約定的，人民法院按照當事人意思自治原則處理的可能性也較大。 （二）、典當行可以自行變賣或者折價處理，損溢自負。 對於這一規定，頗受詬病，有學者認為與擔保法、物權法禁止流質抵（質）押的原則相違背，即承認瞭絕當後當物所有權有條件（估價金額不足3萬元時）歸屬典當行所有。 誠然我國擔保法、物權法均禁止流質抵（質）押，但是禁止流質抵（質）押的理論基點就是避免損害其他債權人的利益，防止債務人向部分債權人清償而使其他債權人債權落空情形出現；同時禁止流質抵（質）押，對抵（質）押人的利益也是一種保障，因為債權人在接受抵（質）押擔保時，為保證自己債權的實現，往往事先確定瞭一定的抵（質）押率，即要求債務人提供的擔保物價值往往要遠大於債權的實際金額，而且抵（質）押也可能出現增值的情形，如股票升值，因此擔保法、物權法禁止瞭流質抵（質）押。 但是如果在不使其他債權人和抵（質）押人的利益受到根本的損害的條件下有限的承認流質抵（質）押效力，對於抵（質）押物進行處置將會更加快捷和經濟。 《典當管理辦法》嚴格將其限制在瞭當物估價不足3萬元的情形，首先，對於其他債權人而言，不至於因為區區不足3萬元的當物而使其債權受到根本的損害。其次，對於當戶而言，當戶在典當時，就應已完全理解典當合同的條款，對此種情形的絕當後果有清醒的認識，絕當後由典當行損益自負，完全在當戶的意料之中，並無違背其意思自治的情形。如果當戶不願意拋棄當物，完全可以籌集資金贖當，完全可以不讓其絕當，並且對於當物估價不足3萬元的情形，贖當的費用也不至於太高，當戶不願意贖當或續當，其考慮利益取舍的程度較大。 更為重要的時是，對於估價不足3萬元的當物的處置非要求進行拍賣、變賣，對於當戶而言，還要承擔處置當物的費用，對於不足以清償的部分，當戶還要承擔繼續清償的責任，這些負擔加起來完全可能超過當物本身的價值，對於當戶而言得不償失。 三、典當與一般的抵（質）押借款的一點區別 在典當中，特別強調要有適格的當物，典當行不得發放信用貸款，因典當有其特殊性，就要求典當行要實現其債權，都必須無條件的以先處置當物受償為前提，不夠清償的部分，要麼損溢自負，要麼多退少補。而一般的抵（質）押借款法律關系中，如果沒有特別約定，債權人有權單獨要求債務人還款，也有權單獨要求行使抵（質）押權，也可以要求同時主張，不論是哪種方式，均不需以處置抵（質）押物為前提，這是典當與一般的抵（質）押借款的一點區別。 |
2014年6月2日星期一
絕當後當物處置問題
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