關於外商投資企業的股東優先購買權

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一、關於法律適用問題 關於股東的優先購買權，《中外合資經營企業法實施細則》（以下簡稱《細則》）與公司法作瞭不同的規定，表現在：一是在優先購買權的行使條件上。根據《細則》第二十條的規定，中外合資企業股東轉讓股權須經全體股東一致同意。修改後的公司法第七十二條則有不同規定：股東向股東以外的人轉讓股權的，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求意見，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。二是在優先購買權的效力問題上。根據《細則》第二十條第四款規定，侵害優先購買權的轉讓行為無效。而公司法對此並無規定，理論上一般認為並不導致合同無效。因此，關鍵在於如何適用法律。 用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。”此處所謂的“法律另有規定”包括三種情況：一是外商投資企業法有規定而公司法無規定的情形，如關於投資總額的規定，中外合作企業、合營企業合作協議，合作合同的規定，外國投資者先行回收投資的規定等。對此類情形，應選擇適用外商投資企業法，自不待言。二是外商投資企業法與公司法對相同事項有不同規定的情形，從公司法第二百一十八條之文義看，選擇適用外商投資企業法，似亦無疑問。盡管外商投資企業法的一些規定已經明顯滯後，一些與公司法規定不一致之處，未必有什麼道理，但在公司法對法律適用規則作出如此明確規定的情況下，法官選擇適用法律另辟蹊徑是危險之舉，往往成為當事人纏訴不止的理由。三是公司法作瞭規定而外資法未作規定的情形，一般應適用公司法之規定。當然，應考察未規定事項究竟屬於法律漏洞，還是立法者因“涉資因素”的考量而故意“留白”：如果由於制定外商投資企業法時對公司理論研究不足致使其在外商投資企業法中未規定的，比如關於公司法人人格否認制度、關於公司董事、監事、高級管理人員的任職資格及忠實勤勉義務、公司的解散與清算制度等，就屬於法律漏洞，應適用更新更合理的公司法的有關規定。而在另一些情形中，如公司法規定一個自然人隻能設立一個一人有限責任公司，而外資企業法並無規定，此時應認為立法者系因“涉外因素”而故意留白的，從而認為並不存在法律漏洞，所以仍應適用外資企業法的有關規定，外商可以設立多個外商獨資公司。 就股權轉讓中的股東優先購買權而言，公司法與《細則》的規定並不一致，在法律適用問題上存在不同觀點。一種觀點認為，應根據特別法優於一般法規則，適用《細則》的規定。另一種觀點則認為，應根據新法優於舊法規則，適用公司法的規定。筆者認為，兩種觀點都不盡全面。一者，不論是特別法優於一般法規則，還是新法優於舊法規則，其前提均為：兩部法律位階相同。而公司法為法律，《細則》則是法規，二者位階並不相同，因此，並無前述規則的適用。根據法律優於法規的規則，應適用公司法的規定。二者，優先購買權的法理依據在於外商投資企業的人合性。但外商投資企業就其企業形態而言，主要是有限責任公司。就其人合性而言，與內資企業相比並無特殊性可言，因此沒有理由對其進行過分的保護，而需要征得全體股東同意。還要看到，《細則》盡管規定瞭優先購買權，但其規定較為簡單，對於其他股東不同意的情形，《細則》並無規定。因其制定較早，應認為系理論研究不充分的產物，即其系法律漏洞而非故意“留白”。綜上，在公司法對優先購買權作出更為周全的規定的情況下，應適用公司法的相關規定。 二、股東優先購買權的具體適用 根據公司法的規定，外商投資企業股東在適用優先購買權的過程中應註意以下幾點： 一是關於其他股東的同意問題。公司法第七十二條規定：“股東向股東以外的人轉讓股權的，應當經其他股東過半數同意。”實踐中對此存在兩種理解。一種觀點認為，過半數股東同意是決定性的前提條件，否則不得轉讓。此時，股東轉讓出資受到嚴格限制：除非股東願意受讓，或者過半數股東同意，否則，不得轉讓。另一種觀點則認為，有限責任公司股東向股東以外的人轉讓其出資時，如果未達到全體股東過半數同意，則不同意的股東有義務購買該轉讓的出資，否則視為同意轉讓。此時，股東轉讓出資是相對自由的：要麼轉讓給股東以外的人，要麼迫使其他股東受讓。筆者同意後一種觀點，因為法律有關同意的規定並非意在剝奪股東的轉讓權，而在保護其他股東的優先購買權，所以即便不到半數的人同意轉讓，也不意味著轉讓人就不能轉讓股權，隻是意味著享有優先購買權的人可能超過半數。在具體操作上，其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。也就是說，公司股東要麼同意，要麼不同意，既不同意又不行使優先購買權的，視為同意。同意意味著放棄優先購買權，不同意意味著要行使優先購買權。 二是關於轉讓人的告知義務。公司法第七十二條規定：“股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意。”但轉讓事項究竟是指股權轉讓價格，還是包括與股權轉讓有關的所有事項，抑或是轉讓方應當提供與擬受讓方簽訂的股權轉讓協議文本？著眼於優先購買權行使的角度，告知事項應僅包括如股權轉讓價格、受讓人的信息、轉讓股權的比例等股權轉讓的意向性內容，而非一個完整的股權轉讓協議的全部內容。 三是關於同等條件的確定問題。其他股東的優先購買權隻有在同等條件下才能主張，如何理解同等條件就成為問題的關鍵之所在。對“同等條件”的理解存在兩種不同觀點：一是絕對同等說，即認為先買權人認購的條件與其他買受人絕對相同和完全一致；二是相對同等說，即認為先買權人購買條件與其他買受人條件大致相等，便視為同等條件。筆者同意相對同等說，即按照誠實信用原則的要求，至少應使買受人不因承租人行使優先購買權而遭受經濟利益上的損失。一般認為，“同等條件”主要包括兩個方面：一是價格條件，二是價款支付條件。其中，價格條件是首要的，它往往決定著承租人能否行使優先購買權；而價款支付條件則是次要的，例如承租人的分期付款的要求相比於第三人的一次性付款條件顯然較弱，則對於承租人行使優先購買權的要求可以不予支持。 三、優先購買權的效力 從理論上說，公司股東向第三人轉讓股權有兩種形式：一是“先通知、後簽約”；二是“先簽約、後通知”。司法實踐中涉及更多的卻是第二種情形。在“先簽約、後通知”的情形中，如股權轉讓人怠於履行通知義務，基於優先購買權，其他股東將享有何種權利？這就涉及優先購買權的效力問題。 關於優先購買權的效力，實踐中主要涉及兩個方面的問題：一是優先購買權的行使是否以及如何影響轉讓人與第三人簽訂的股權轉讓合同的效力；二是優先購買權與新的買賣合同間的關系。先來看第一個問題。關於侵害優先購買權的股權轉讓合同的效力，存在著有效說、無效說、相對無效說、可撤銷說等理論。《細則》采取瞭無效說，公司法並未作具體規定，理論界則越來越傾向於有效說，筆者則持相對無效說或可撤銷說。因為合同僅涉及雙方當事人之間的利益關系安排，但在某些情況下，當事人對自己所作的利益安排會產生某種外部性，影響到合同關系以外特定第三人的利益，產生合同當事人與合同之外特定第三人的利益沖突。有限責任公司股東向股東之外的人轉讓股權，便屬於此種類型的利益沖突。此時應賦予該第三人以某種權利，以幹預合同的效力。當權利人行使此種權利時，合同應歸於無效；如不行使，則合同仍為有效。所以，有效說與無效說均不妥當。相對無效說與可撤銷說則並無本質區別，鑒於現行立法並未采相對無效說，因此，可撤銷說較為可采。撤銷權隻能由享有撤銷權的其他股東行使，轉讓人與受讓人以及其他人均不享有撤銷權，自然不得以侵害優先購買權為由撤銷股權轉讓合同。撤銷權在性質上屬於形成權，權利人隻需依照單方意思表示就可導致使法律關系發生變動。撤銷權有存續期間，該期間為除斥期間，在具體計算上可以類推適用合同法第五十五條關於撤銷權的規定，即權利人應當自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年行使。 優先購買權的第二個問題，即優先購買權與新的買賣合同間的關系也應著眼於形成權的角度來考察。此時，優先購買權的形成效力表現在：轉讓方與第三方成立股權轉讓關系時，一旦優先權人主張或者行使優先購買權，就能使優先權人與轉讓方之間按同等條件產生買賣合同關系。總之，優先購買權在性質上屬於形成權，其效力包括兩個方面：一是使舊的合同歸於無效；二是訂立新的合同。   推薦閱讀： 抓緊典當商機 打開移民市場來源:北京典當行業協..2010-09-17 杭州典當業資產質量好轉來源:中國商報 編..2010-09-17 權利質押中的幾種特殊構成方式來源:北大法律信息網..2010-09-17 票據質押與其他財產質押的比較來源:武漢企業聯合網..2010-09-17 投資新動向 裸鉆受熱捧來源:北京晨報 編..2010-09-17 Tags:樓宇按揭,樓按,物業按揭,按揭貸款,按揭計算機,Finance Company,借錢,財務,財務公司,Property Mortgage