典當立法與典當業的發展

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典當業在我國資本市場上占據著一席之地。典當“因物稱信”之特色，使其一方面不在乎借款人信用如何，降低瞭征信成本，另一方面在對典當物鑒價之後即可放款，手續簡便迅速，且無額度限制，在一定程度上彌補瞭商業銀行融資渠道之不足。我國目前經濟的高速發展態勢所引發的資金大量需求，無疑給典當業的發展帶來瞭機遇。但就制度供給而言，商務部、公安部所發佈的《典當管理辦法》不僅規范層次和位階較低，而且其中規則已無法滿足當下典當業發展的需要，制定一部典當業法或典當業行政法規即被提上議事日程。我在這裡僅就目前典當立法中涉及私法關系的幾個重大爭議問題發表我的一些看法，以求教於大傢。 一、適當確定典當立法的層次和位階 在現行的制度安排中，典當是當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房屋作為當物抵押給典當行，典當行發放當金，收取綜合費用，雙方約定由當戶在一定期限內支付當金利息、償還當金以贖回當物或者棄贖絕當的行為。就典當行而言，關鍵在於典當行對當物的權利性質。隻有將其界定為一種物權，具有優先於其他債權人的權利，隻有這樣，典當行的資金安全才有瞭足夠的保障，對於典當行的持續經營和穩健發展至關重要。 典當權是不是足以涵蓋在物權法上所界定的物權種類之內？分析現行規則以及典當業務，我們大致可以發現，雖然物權法規定的抵押權、質權的規則大部分可以適用於典當交易，但是由於其中禁止流質契約的規定，給典當業務中的絕當規則的施行造成瞭極大的制度障礙。由此可見，將典當權規定為一種新類型物權，無疑是不二之選。 在立法法之下，規定一種新類型的民事權利隻能制定“法律”，也就是說，隻能制定典當法或者修改物權法才能徹底解決典當業中的制度風險。在比較法上，我國臺灣地區原來民法物權編中沒有典當的規定，是由一個特別法“當鋪業法”來規定其中的特殊交易規則，但在2007年通過的民法物權編修正中將“營業質權”作為一般規則，增加規定於質權一章。這中處理模式頗值借鑒。但我國立法機關任務繁重，立法程序的嚴格規定限制瞭相關法律的出臺或修改極不容易，作為一個變通，有國務院制定一個行政法規就成瞭目前的最可行的方案。 二、處理好與公司法之間的關系 典當行是專業從事典當業務的以營利為目的的企業法人，在《典當管理辦法》之下，典當行被界定為一種公司，且是一種不納入金融監管的公司，由此而決定，現行公司法的基本理念應體現在典當立法之中。例如，典當行的準入條件，既不能將之類同於金融機構的準入條件，也不能等同於一般的公司的準入條件。但在把握瞭典當行在信用授受市場上的定位以及典當行多層次多樣化發展態勢的基礎上，對典當行的股東資格、註冊資本最低限額等的限制就不宜過於嚴苛。再如，典當行成立後典當行的轉投資、股權轉讓、股權質押的問題，其基本思路還是應當在公司營業自由的原則之下去發展，不宜過多限制，所有限制都必須限定在必要的范圍之內，以體現公司法鼓勵交易的基本目標。 三、處理好與其他信用授受企業之間的關系 典當行不是金融機構，但其所從事的典當業務具有信用授受性質，由此而決定瞭，在典當立法中應當處理好與其他信用授受企業之間的關系。例如，典當行與商業銀行之間的區分主要在於典當行的營運資金不能依吸收公眾存款來解決，但這是不是說典當行的營運資金除瞭自有資金以及向商業銀行融通的資金之外，不能向股東或其他企業、個人借款？在目前國傢逐步調整金融監管模式，放寬放貸人資格限制的大背景下，再對典當行的資金來源進行強勢監管，明顯不合時宜。再如典當行與融資租憑公司、信托公司、小額貸款公司等其他信用授受企業之間的主要區別在於“因物稱信”，必須存在“當物”，典當行的放款不是基於當物的交換價值的，就不是典當業務，也就超越瞭法律的邊界。 四、把握好與物權法之間的關系 一般認為，典當在實質上仍是一種信用授受行為，是借貸與質押(抵押)之聯立。其中，借貸部分自有其相關規則之適用，但僅就質押、抵押而言，在物權法定主義之下，則存在典當立法與《物權法》之間關系的爭論。目前，大多數觀點認為，典當行的業務范圍包括動產質押業務、財產權利質押業務、房地產抵押業務、動產抵押業務，實際上涵蓋瞭《物權法》上約定擔保物權的所有形式。這一方面反映瞭典當行對其資金安全的足夠關註，隻要是《物權法》上認可的擔保物權種類均可為其所用，另一方面則說明瞭典當業務並未脫逸出《物權法》的邊界，仍在《物權法》范疇之內發展其制度。 如果上述觀念為典當立法所采納，必然會導致其中動產質押、財產權利質押、房地產抵押、動產抵押等規則與《物權法》相關規則相重復，無法突破物權法定原則而發展，典當立法必當裹足不前，無法反映典當業務之特質。就我看來，在典當交易中，與《物權法》上約定擔保物權的種類相比，最大的不同在於“當”，即營業質。至於財產權利質押、房地產抵押、動產抵押等，作為保障典當行資金安全的擔保物權制度，與《物權法》並無二致。如此看來，典當立法中所要著力去研究和規定的，也是其中“營業質”的規定，對於其他擔保物權形式，自可使用援引性條款，直接規定適用物權法的相關規定即可。隻有厘清此點，才能進一步明確典當交易中的相關規則。例如，關於當期長短的爭議，完全是因為典當立法中將以上所有交易類型都放在一起一體規定所造成的，如果僅僅局限於營業質，當期規定為6個月就是合適的。再如，典當交易中，是房、地一起抵押還是隻允許房產抵押？在《物權法》之下，房、地一起抵押沒有限制，也符合我國房地產管理和立法中“房隨地走”、“地隨房走”的慣例，如果適用《物權法》的規定就沒有什麼爭議瞭。此外，對於絕當物品的處理規則，對於“營業質”之外的其他業務形式，隻能依《物權法》相關實現規則進行處理，就此，典當立法中完全無需作出規定，而就“營業質”而言，則完全可以直接規定其實現規則，直接由典當行取得所有權。 五、處理好絕當規則和禁止流質契約之間的矛盾 典當業務別異於其他資金授受行為之特質在於，典當行有權收取當戶的綜合費用以及典當行就當物的絕當處理規則。就前者而言，完全可以在相關立法中直接加以明確規定，隻要是典當行的資金授受行為，在利息等之外，可以約定綜合費用，但就各類不同情形，分別規定其上限即可，這樣，一則可以防止典當行的“超額利潤”，二則可以突顯典當業務別異於商業銀行信貸業務的特點。就後者而言，典當行就當物在絕當時，可直接取得所有權，並自行變賣，損溢自負。由此而引發瞭典當立法與《物權法》禁止流質契約規定之間的沖突，從而使典當行之權利有違物權法定而不具有物權效力，將典當行之權利論為一般債權。典當行的經營風險驟然提高，直接影響到典當行這一“草根行業”的發展。 就以移轉占有為特征的動產典當交易而言，在現行法律之下，人們很快就會將其性質界定為動產質權。然而，在《物權法》關於動產質權內容的規定中，有禁止流質契約的規定，典當交易中的絕當時典當行取得當物所有權的條款即因違反上述規定而無效。流質契約，是指當事人雙方在設立擔保物權時約定，當債務人不履行債務時，由債權人取得擔保物所有權的合同。債務人舉債多處於急迫窘困境地，債權人可利用之迫使債務人以高價之物供作較小債權擔保，圖謀債務人清償不能時不經任何程序而取得擔保物的所有權，牟取非分利益。因此，流質契約因不利於雙方當事人利益的實現與平衡，而受到羅馬法以將的多數國傢立法例所禁止。 通過國務院制定《典當管理條例》的方式，即可就典當交易中最具特色的營業質或稱典當權作出規定，營業質權是別異於《物權法》所規定的各種物權類型之外的另一種物權種類，由此，營業質權可在《物權法》規定的各種物權的內容之外去發展，相關制度設計即較少受到限制。例如，《物權法》質權章禁止流質契約，既然營業質權不屬於《物權法》中的質權，則完全可以不受流質契約的限制。不過，營業質權中是否可以承認流質契約則，應根據具體情形再作考量。總之，營業質權的制度設計可以不受《物權法》既有規則的限制。 在立法方法上，為使立法簡約，考慮到營業質權與動產質權之間的天然聯系，典當立法中可僅就營業質權的特殊問題作出特別規定，一般性問題即可準用《物權法》動產質權之規定。在這一方面，我國臺灣地區“民法”的規定可值得參照。2007年臺灣地區“民法”修正後第899條之二增訂：“質權人系經許可以受質為營業者，僅得就質物行使其權利。出質人未於取贖期間屆滿後5日內取贖其質物時，質權人取得質物之所有權，其所擔保之債權同時消滅。前項質權，不適用第889條至第895條、第899條、第899條之一規定。”該條將動產質權中質權人的孳息收取權、轉質、質權的實行方法、質物之減損滅失以及物上代位性、最高額質權等規定排除於營業質權適用之外。 六、準確界定當戶承擔責任的范圍 傳統觀點認為，在營業質之下，典當行僅得就當物行使權利，當戶僅負物之有限責任。當戶既未在贖回猶豫期內回贖，又未在贖回猶豫期屆滿前續當的，視為絕當，典當行取得當物的所有權；若當物的價值超過當金，典當行無須返還金額；反之，若當物的價值不足當金的，典當行也無權要求當戶償還不足部分。 就當物價值超過債權額者，《典當管理辦法》第34條第（一）項規定：“當物估價金額在3萬元以上的，可以按照《中華人民共和國擔保法》的有關規定處理，也可以雙方事先約定絕當後由典當行委托拍賣行公開拍賣。拍賣收入在扣除拍賣費用及當金本息後，剩餘部分應當退還當戶，不足部分向當戶追索。”在比較法上，日本、瑞士、英國法的規定與此類似，但我國臺灣地區例外，明定當物價值超過債權額的，典當行無須返還其超過額。對此，我國大多數學者主張，對於當物超過一定價值的，典當行負有清算義務，就當物價值超過債權額的，應負返還義務；對於當物不超過一定價值的，典當行無須清算，即使當物價值超過債權額的，典當行無須返還其超過額。我認為，我國現行法上的規定及學說主張都是在將典當交易涵蓋房地產抵押典當等各種交易類型的基礎上所得出的結論，如果將其局限於營業質，上述規定和主張即應重新考量。基於當戶僅承擔物之有限責任的視角，在平等和公平觀念之下，典當行在絕當時也無須清算，典當行無須返還其超過額。如果典當立法中將上述各種典當交易作一體規定，上述主張是可行的，可以防止典當行利用當戶窘迫之需要而作出以高價值之當物擔保較低債權額的情形。至於是規定當物價值是在“3萬元”之下，還是“5萬元”之下，抑或“10萬元”之下，則應視各地經濟發展現狀而定，最好不要作出全國統一的規定。 就當物價值不足債權額者，在比較法上，多數國傢和地區均規定典當行無權要求當戶償還不足部分。其基本法理在於，在營業質中，當戶承擔的責任完全是物的責任，完全以當物作為清償債務的擔保，即典當不得請求當戶清償債務，僅能專就當物行使其權利。即使當物此後不足以清償債務，亦不承擔繼續清償的責任。典當行於贖回猶豫期屆滿後依法當然取得當物的所有權，且其所擔保的債權同時消滅。不過，英國法上存在例外，即典當行有權向當戶追償不足額。從我國《典當管理辦法》前引條文來看，我國對於絕當物估價金額不足3萬元的，無需清算，損溢自負；當物估價金額在3萬元以上的，則需清算，不足部分向當戶追索。我認為，當物價值不足債權額時的處理，應當同於當物價值超過債權額的處理規則。為求相關規則之間的公平，典當立法中，如果規定當物價值超過債權額時典當行不負清算義務，當物價值不足債權額時，典當行同樣無權要求當戶清償不足部分；如果就當物價值超過債權額時典當行的清算義務做瞭規定，當物價值不足債權額時，典當行同樣有權向當戶主張清償不足部分。 七、妥當規定盜贓物的處理規則 我國《物權法》第106條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”由此可見，動產質權可以善意取得。營業質權作為性質上類同於動產質權的他物權，應類推適用於動產質權，自有善意取得規則的適用。但這裡尚存疑問的是，《物權法》第106條是依所有權善意取得而構架其要件，這些要件是否均適用於營業質權的善意取得？如何適用於營業質權的善意取得？ 第一，如何判斷典當行的善意？ 參照《物權法》第106條第1款第(一)項的規定，典當行善意取得營業質權以典當行取得當物的營業質權時是善意的為要件。所謂善意是指不知道或者不應當知道是盜贓物而誤收當物，典當行欲主張善意，須舉證證明其收當物品時遵守典當管理的相關規定。這就涉及到典當立法中如何界定典當行收當物品時註意義務。1995年公安部頒佈的《典當業治安管理辦法》明確規定，典當行嚴禁承接贓物和來源不明的物品，要求典當物品的人必須出具有效的證明文件或委托書據，還要求典當行發現可疑物品、可疑人員或公安機關通報協查的人員或贓物時，應立即向公安機關報告。國傢經貿委2001年發佈的《典當行管理辦法》第37條規定，典當行應當認真查驗當戶出具的證件（照）。商務部、公安部聯合發佈的《典當管理辦法》第35條規定，典當行應當查驗當戶出具本人的有效身份證件、單位證明和經辦人的有效身份證件以及當物的來源及相關證明材料。 在典當立法中，是否可以規定典當行在收當物品時應當查驗“當物，並向當戶索要有效身份證件、當物來源的證明材料等”？在這裡，如何查驗“當物來源的證明材料”？對於沒有收據、發票的當物或者因時間的經過而收據、發票遺失的當物，如何去查驗？不無疑問。我認為，典當行的註意義務應以查驗當物和當戶的有效身份證件為主。 第二，營業質權的善意取得是否以支付“合理的價格”為要件？根據《物權法》第106條的規定，善意取得“以合理的價格轉讓”為要件，但營業質權的善意取得是否要求典當行支付“合理的價格”？這裡應當分析的是：其一，在擔保物權的無償性之下，擔保物權人取得擔保物權無須支付對價。此時，擔保物權的善意取得亦不以典當行支付合理的對價為條件。其二，如果看待典當行向當戶給付的當金？當金是不是典當行所支付的“合理的價格”？是不是要以典當行支付的當金的數額來判斷典當行是否支付瞭“合理的價格”？在解釋上，典當行與當戶之間的關系分為兩個層次：首先是典當行與當戶之間的借款法律關系，典當行發放的當金即為借款，其次是典當行與當戶之間的營業質權法律關系，系當戶以其當物或他人的物提交給典當行，以作為當戶償還當金的擔保。此際，典當行取得的是當物之上的營業質權。由此可見，典當行取得的營業質權仍是無償的，無須典當行支付什麼對價。由此可見，營業質權的善意取得無須考察對價問題。 綜上所述，營業質權可以善意取得，隻是其構成要件與所有權的善意取得略有不同。就典當行誤收盜贓物的，如果典當行依據典當管理的有關規定收當物品，並未發現系盜贓物的，典當行取得盜贓物之上的營業質權，後來查明系盜贓物的，物主可以贖回，但應向典當行支付當金（無需支付當金的利息及綜合費用）。如果典當行沒有按照典當管理的有關規定收當物品，典當行就盜贓物不構成善意取得營業質權，後來查明系盜贓物的，典當行應無償發返原物主；原物主已先贖回的，應將其贖回金發返。 典當立法中的問題還有很多，限於時間，我就談以上幾點。一個總體的思路是，在契約自由和營業自由的基本理念下來設計典當交易規則、典當業的準入規則和營運規則。對典當行或典當業的監管或強制性規定應當限制在必要的限定內，至少不能強於對商業銀行和其他金融機構的監管，在信用授受業一直處於壟斷的背景下，適度放寬對典當行的管制，不僅符合資本市場多樣化的總體目標，也有利於典當業的充分發展。 Tags:樓宇按揭,樓按,物業按揭,按揭貸款,按揭計算機,Finance Company,借錢,財務,財務公司,Property Mortgage