論無權占有保護之訴的司法認定及策略 |
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無權占有是指無本權卻對物有事實上的管領力的狀態。無權占有保護之訴，是指在他人以法律所禁止的私力侵害占有時，無權占有人尋求法律救濟的訴訟。這項古老的制度在我國年輕的《物權法》中沒有明確的體現。但現實生活中廣泛發生、矛盾尖銳又極其復雜的無權占有糾紛，在法律規定付諸闕如的情況下，關系著占有制度“不公正勝於無秩序”價值的實現，承載著法律制度理念與民眾習慣思維的沖突，考驗著司法裁判者的智慧與勇氣。本文從實證分析的視角，考察筆者親自參與審理的一起引發社會廣泛關註的典型無權占有保護之訴，意圖探尋在理論尚未成熟、立法相對滯後的占有之訴面前，法官如何審慎地辨識與智慧地選擇，並為新類型物權訴訟的司法應對策略提供路徑嘗試。 一、誰動瞭我的房子：引發眾人關註的案件 1993年，A公司建設開發某小區，小區建成後A公司擅自違反建設工程規劃許可證規定，在小區大門西側的公用綠地上修建瞭商業用房一間。本案原告張某之兄當時以13000元的價格與A公司簽訂合同購買瞭該門面房。2007年，張某從其兄處繼承該房，並對外出租，收取租金至2008年4月18日。因張某之兄去世前，業委會曾會同社區民警、小區物業管理部等部門召開會議一致決定：“建議拆除”，並向該房承租人發出限期拆除電路的書面通知。之後，張某先後申請供電局、自來水公司為該房安裝獨立水、電儀表，因遭阻撓，安裝未果。之後，該房因門窗均被水泥完全封閉，至今無人使用。房屋大門貼有公告一份，內容為“根據小區業主建議，小區業主一致贊成將此房予以封閉，以徹底解決此房的權屬問題。在封閉期間，任何人不得開啟，否則，將追究開啟人之法律責任。小區業主2008年4月18日”。 2008年12月，原告張某以業委會侵犯瞭其對房屋的所有權、正常使用權為由訴至法院，請求所有權保護，後將訴訟請求變更為占有保護，要求被告排除妨害、賠償損失及賠禮道歉。被告業委會辯稱，第一，訴爭房屋系違章建築，侵犯瞭全體業主共同享有的綠地使用權，應予拆除；同時，張某並未舉證證明其對該房享有所有權，故無權請求物權保護；第二，該房雖有封門、封窗事實，但張某並未舉證證明被告為直接侵權人，故無權請求被告排除妨害、賠償損失等。因該案關系到小區上千住戶的利益和張某的生活來源問題，雙方矛盾由來已久且日漸激化，該案的審理不僅引起廣泛關註，更涉及到社會的穩定，其法理與實踐的典型意義值得深入探討。 二、占有何必有權：案件爭點及其司法認定 上述案件的重要價值，在於其突顯的司法裁判著力點遠不止對法律關系的概然認定、舉證責任的原則性分配以及侵權責任的認定，盡管該案有其特殊性，但它仍舊像一個“潘多拉魔盒”，釋放瞭諸如無權占有的訴訟主體資格認定、保護范圍等有關審理思路與司法價值取向的一系列急迫而又棘手的問題。 （一）物權保護之訴抑或占有保護之訴？ 確定案由是物權保護糾紛還是占有保護糾紛是審理此類案件的第一步。前述案件是不動產糾紛，原告以買賣合同取得建築物的所有權而主張物權排他，被告則以建築物侵害業主對土地使用權的共有而主張侵權排他。盡管訴辯雙方在所有權范圍內圍繞權利的有無展開論爭，但客觀來講，因不動產采用登記的公示方式，因此隻有不動產的登記，方才具有所有權歸屬的推定效力。縱觀本案，不論原告還是被告，均未舉證證明其享有訴爭房屋的所有權，也不存在第三人單獨提出所有權的訴訟主張；而事實上，原告張某之兄確實以買賣合同相對人身份在出賣人處受領瞭房屋，再由張某繼承，並實際占有、管理、收益多年，直至本案侵權行為發生。因此應當認定，原告張某對訴爭房屋形成瞭事實上的管領，成立占有；其基於占有之事實向被告訴訟主張排除妨害、賠償損失，應為占有保護之訴，而非物權保護之訴。 （二）占有保護請求權之訴的主體資格認定 前述案件之所以爭點突出、矛盾難以化解，正是基於訴爭房屋為違章建築，原告為房屋占有人，小區業主為房屋之下土地使用權的共有人的事實。上述事實引發的案件主要爭點：一是原告是否具有適格的占有保護請求權人訴訟主體資格；二是被告是否應承擔本案侵權責任。所以原告的訴訟主體資格問題是本案審理認定的首要問題。 《物權法》第245條第一款規定：“占有的不動產或者動產被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償”。多數學者主張，占有是一種事實，是對物事實上的控制與支配，強調一種事實狀態，而不關註權利本身。1占有僅體現為人對物的支配管領關系，而並不反映某種權利關系。無論是合法行為還是違法行為，均可基於管領物的事實而成立占有。2占有是維護物的事實秩序而非維護物的法律秩序，3即禁止私人執法與暴力行為。4因此，隻要占有事實狀態存在，形成瞭占有秩序，法律即提供保護，無論占有有無權源。占有人隻需證明占有的存在及權利被侵害的事實，無需對是否有權進行舉證，即能獲得占有制度的保護。由此看來，本案原告張某基於對訴爭房屋長期、持續地占有以及訴爭房屋被他人強行封閉使其無法使用兩大事實，即獲得占有保護之訴適格的請求權人主體資格；至於其是有權占有還是無權占有，法院不作也無須查明。 （三）占有保護的范圍 在明確訴訟主體資格之後，占有保護之訴的審理隻需要查明占有事實和認定侵權責任。但是，在法律無明確規定的情況下，對案件所涉及的占有保護范圍等相關衍生問題仍有必要進行研究和厘清。 1.因無效合同取得的占有是無權占有 根據有無本權，占有分為有權占有和無權占有。《物權法》第241條就有權占有作出明確規定：“基於合同關系等產生的占有，有關不動產或動產的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定”。筆者認為，首先，該條中的“基於合同關系”應理解為基於合法、有效的合同關系，也就是說，隻有基於法律明確規定或者合法、有效的合同明確約定而產生的占有才是有權占有；除此之外的占有均應視為無權占有。其次，就無權占有而言，其表現形態要麼是自始無權占有，即占有從一開始就沒有法律依據；5要麼是占有的合法性嗣後喪失，即先前的占有是有合法依據的，但是後來此種合法依據喪失。6而在對自始無權占有問題上，學者們多以占有的取得方式、取得途徑為評價因素，例如小偷對於偷得贓物的占有、7非法侵占他人的財產8等，很少有學者從占有物的本質屬性去考量和評價占有的有權與無權。前述案件的特殊之處便在於此：從表面看，張某之兄、張某均為繼受取得，其取得途徑貌似有權占有，其中張某之兄基於債權從A公司處買受取得，張某基於親屬權從張某之兄處繼承取得；而從本質看，張某之兄與A公司的買賣合同並無法律效力，因為其所指向的標的物（即訴爭房屋）系違章建築，為法律禁止流通物，其買賣行為違反瞭法律、行政法規的強制性規定，該合同為無效合同。9因此，張某之兄基於無效合同取得的占有應認定為無權占有；張某繼承所得占有也是無權占有，並且自始無權。由此可見，自始無權占有除占有的取得缺失合法、合約的方式、途徑之外，占有之物本身違法導致的合同無效而取得的占有，也應歸於無權占有之列。 2.違章建築的占有人能否請求占有保護 前述案例訴爭的占有物並非一般法律意義上的物，而是未經規劃許可建設而成的違章建築。對該類特殊不動產，能否納入占有保護范疇，值得深入分析。 （1）違章建築是否適用占有保護 對違章建築的概念及是否存在司法保護途徑問題，學界眾說紛紜。反對說認為，無權占有特別是非法占有本身違法應予取締，如果承認占有保護，則相當於承認瞭非法狀態，顯然違反法的秩序；10肯定說則認為非法占有也有保護請求權，否則，任由他人隨意侵害，也侵害瞭社會秩序。11筆者認為，首先，所謂違章建築，是指違反土地管理法、城市規劃法等法律法規而建造的房屋及其設施，大體包括兩種：一是建築人未取得土地使用權而修建的建築物，二是建築人在取得土地使用權的土地上違反規劃建設許可規定擅自修建的建築物。前述案件屬於第二種情形。筆者主張應賦予該案訴爭房屋以占有保護。理由有二：其一，從占有保護制度的立法主旨來看，《物權法》設立占有制度，其目的在於通過對占有的保護，防止私人濫用暴力，隨意搶奪或妨害占有人的占有，從而維護社會財產秩序和社會安全。因此，任何人均不得以矯正所謂的非法占有為由，用私力取締或改變現有的占有狀態，而應通過正當的法律程序解決紛爭。如前所述，原告對違章建築的占有為無權占有，而違章建築的建設行為屬行政法調整范疇，在未經法定程序認定之前，原告對違章建築的占有狀態仍在司法保護之列。至於其占有有無本權，占有之物屬性如何、有無權源，均不屬於占有之訴的審查范圍。其二，從物盡其用的角度出發，盡管違章建築上未曾有過任何權利，但占有人持續性的占有，已在物上形成瞭事實上的利用，一定程度上發揮瞭物的使用價值。如果以違章建築應當拆除為由否定其上的占有保護，則有可能助長其他人對建築物的肆意侵害甚至侵占，將物置於無法使用或者無法正常使用的狀況下，某種意義上降低、損毀瞭其使用價值，有悖物盡其用的民法原理。 （2）違章建築占有人的損害賠償權問題 占有保護制度對惡意占有人和善意占有人的保護有所區別。一般情況下，侵權人侵害占有，使財產占有人喪失對物的占有而導致使用、收益的損失，應當承擔賠償責任。12但是，惡意占有人因為對占有物並無使用收益的權能，原則上不應就不歸屬其享有的權益，請求損害賠償。13所以，惡意占有人一般隻享有排除妨礙請求權，而不享有損害賠償請求權。前述案件中，原告張某之兄在房產開發商未提供房屋權屬證明或持有合法開發修建依據的情形下，購買訴爭房屋，並占有、出租收益，應認定張某之兄在購買房屋之日起即知道或應當知道自己的占有屬無權占有而仍然繼續占有，構成惡意占有。同理，張某明知該房為違章建築而仍繼續占有，也構成惡意占有。違章建築的惡意占有人不能以該建築被侵害而主張使用、收益的可得利益損失賠償，所以，原告張某僅享有對妨害人主張的排除妨害請求權，而不享有損害賠償權。 （3）占有保護請求權與土地使用權的表面沖突 追根溯源，前述案件沖突的根源在於原告對違章建築的占有狀態與被告全體業主共有的違章建築之下的土地使用權的沖突。法律對占有的保護，是否會理所當然犧牲土地使用權人的合法權益？面對沖突，司法又該如何取舍？筆者認為，對違章建築占有人的占有保護，表面上看是偏向於對無權占有的保護，實際上並未否定本權人或者其他權利人的權利主張，也不會妨礙權利人另行主張實體權利。占有保護之訴並非終局性解決方法，隻能暫時解決物的占有關系，不能根治土地使用權人的用益物權遭受客觀侵害的問題。因此，前述案件最終解決思路還有待全體業主（土地使用權人）通過行政確認途徑，請求行政機關確認訴爭房屋為違章建築予以拆除，或者向違章建築修建人另案主張權利。 （四）侵權事實及責任的認定 占有制度設立的目的在於禁止私人執法和暴力。占有人援引占有保護制度，向妨害人請求排除妨害屬於物權保護方法，請求妨害人賠償損失屬於債權保護方法。對此，占有請求權人必須舉證證明：其占有的事實狀態、存在妨害行為、妨害行為確系妨害人所為、妨害行為給其造成瞭實際損害後果。就前述案件而言，根據原告提供的相關證據，能夠認定原告對訴爭房屋的占有狀態，以及訴爭房屋被侵害的事實（即訴爭房屋被封門、封窗、張貼公告、原告申請安裝水電儀表受阻事實等）及損害結果的實際發生（即原告無法正常使用訴爭房屋），但對於侵害主體而言，原告需證明被告是直接妨害人或者在間接妨害中實施瞭組織、策劃、指揮等行為，而原告並未提供足夠證據證明具體妨害行為系被告業委會以自己的名義直接實施或者組織、策劃、指揮他人實施，因此原告主張被告實施侵權行為應承擔占有排除妨害責任的證據不足，法院不予支持。 三、占有有理帶來的沖擊：案件背後的價值沖突與立法缺失 （一）占有制度價值與民眾習慣思維的沖突 財產利用與財產歸屬是現代物權法的兩大范疇。通過將占有與所有從理論到立法的分離構建起的以占有為核心的財產利用制度，出於對客觀事實的尊重和保護,制度本身承載瞭確保物流轉和使用、促進社會交易安全的秩序價值。14但是，幾千年來，中國普通民眾對物最關註的就是所有權的歸屬，所有權制度本身也承載瞭定分止爭的公正價值。占有這一古老而嶄新的民法制度與古老而年輕的中國社會在法治的進程中不可避免會碰撞出火花。15普通民眾的習慣思維是：不法行為所形成的事實狀態一旦成為秩序的載體，便理直氣壯地腳踏權利，所有權屈從於事實，占有事實（甚至是非法事實）還創造瞭新的權利，這豈不是背棄瞭法律的公正？例如，前述案例中所體現的土地使用權（用益物權）與占有（類物權）的沖突，實質是民眾不能接受有所有權支撐的物權屈從無所有權支撐的占有事實。但是，包括物權法在內的現代民法價值本位及取向選擇的趨勢即是，對以交易安全代表的秩序觀念及其他載體為代表的社會利益更多關註，以至於效益優選於公平，社會整體利益高於個人利益，並上升為占有制度中體現的“不公正勝於無秩序”16的法律理念。這樣的法律理念及衍生的占有權利推定及無權占有保護等制度，一定程度上已超越普通民眾基於個人本位考量的理解接受范圍。但當這樣公式化的價值目標再附之以公正、秩序等概念創設出法律時，無疑，司法承擔瞭艱巨的使命，即要將占有價值與普通民眾的觀念和思維習慣相切合，提高民眾對占有價值的認同度，並自覺遵循該法律秩序和規則。 （二）立法規定簡單與訴訟糾紛復雜的沖突 物權法在第五編（即最後一章）僅以五個條文就規定瞭占有的全部法律規則。對於民法上最古老而艱澀的制度而言，且不說這樣的立法在占有的法律概念與性質上有重大缺失，對占有推定效力等占有保護的基石、對間接占有與直接占有的區分，對無權占有和間接占有是否適用占有保護制度等重要內容都留下巨大的空間，這與現實社會生活中復雜多樣糾紛矛盾的解決存在不小的差距。但是，法律的缺席不能成為民事司法回應社會現實的空隙和滯後的理由。在權威的立法修訂和司法解釋之前，法官必須探尋立法的真意和法理的精髓審慎裁判。 四、從占有延伸的思考：新類型物權訴訟的司法應對策略 從占有制度到其他對公眾而言“新鮮”的物權制度，從占有之訴到更多新類型的物權訴訟，不同的案由、不同的權利主張、不同的司法困惑與解析之路，但都要面臨相同的價值沖突與立法缺失，所以，共同的司法適用規律與方法、司法應對理念與策略值得深入的思考與研究。 （一）從機械司法到靈活司法：強化依法釋明、合理解釋法律、充分論證說理 案結事瞭、和諧司法的理念是處理新類型、疑難物權訴訟的指導思想。為彌合法律制度的理性價值與民眾樸素的慣性思維之間的鴻溝，我們的法官決不能簡單地機械理解、解釋和適用法律條文，就案辦案，隻關註從程序上終結案件，而忽視瞭糾紛解決的社會效果。而實現靈活司法，需要法官具備高超的法律適用技巧和程序調控能力，兼有精深的法學素養與“法之續造”的裁判勇氣。 依法強化法官釋明權的行使，是訴訟公正、訴訟經濟與訴訟平衡的重要保障，尤其是對於占有之訴這樣的新類型物權訴訟，當事人的相關法律認知和意識較為欠缺。法官應適當履行釋明義務，告知不符合占有請求權保護要件的原告變更訴訟請求和主張。如果原告因對請求權成立要件理解錯誤，提出瞭明顯與事實主張不符的訴訟請求，如前述案例，或者比如出租人以占有被“侵奪”為由對租賃合同到期的無權占有人（原承租人）提起占有返還之訴，法院應當告知原告變更或追加訴訟請求。而對於占有排除妨礙之訴的有本權被告，法官應耐心地解釋，占有不是所有，占有請求權非終局性，被告仍可基於本權另行起訴。與此相反，在原告已明確權利構成要件的情況下對實施不法侵害的被告因無法舉證證明占有被“侵奪”的事實時，法院受處分、辯論原則的約束則不能告知原告追加物權本權請求並主張新的要件事實。 合理的解釋是法律適用的核心問題。對物權法語焉不詳的規定，在足夠充分的案件證據基礎上進行的解釋適用，無論是體系解釋還是法理等綜合解釋，一是要遵循合法性、合理性和整體性原則，在物權法統一協調性的要求下，考慮用語可能具有的含義以及司法的立場和保護的程度；二要遵循可預測性標準，解釋不能完全超越一般人的接受程度而影響公民行為的預測可能性；三要遵循一定的形式邏輯規則和類型思維，真正實現與物權法原則與精神的契合。 充分的論證說理是適用物權法新規定的基本要素，尤其是當法官負有一定程度的“法之續造”的職責時。物權制度的抽象、原則理論的晦澀以及所涉價值判斷的主觀性、與民眾思維的距離，都需要以庭審中的充分溝通、裁判文書中充分的論證說理，包括對法律制度及原理的解釋和識別以及結合個案的法律評判，來引導和說服當事人與社會公眾。 （二）兼顧法律評價與社會評價：合理考量民眾心理與公開公正的司法程序 法官是彌合不變的法律與發展變化的社會之間的唯一地帶，司法是“公共的藝術”，尤其當新類型、疑難案件進入公共視野之中時，法官必然面臨更大的壓力，即如何更好地平衡不同價值取向的法律效果與社會效果，既能實現法律的公正秩序，又能平息矛盾、化解糾紛。這需要法官既不能隨便以社會評價取代法律評價，但又要認真對待社會評價，適當考慮其合理因素，更要以完整準確的法律詮釋來堅守公正底線。正如美國著名法官卡多佐所言：“在某種意義上，當我們把邏輯性、融貫性和前後一致作為更為重大的社會價值予以追求之際，我們確也是在運用社會學的方法。”17在當下中國，我們需要從國情民情的實際出發，在充分考量司法對社會效果和政治效果的追求的基礎上，整合司法方法論，形成調和法官法律責任與法律外責任的具有自主性的司法哲學。 年輕的制度理念要獲得公眾認同的權威，除瞭實體法適用中的充分論證說理外，還必須有相應的公開公正的司法程序，以程序正義完善裁判的公信力，尤其當法律原理與制度在實踐理性上需要統一於社會多元化需求，法律新規需要在價值內涵上結合於對正當性的訴求時。要在民事訴訟程序中，充分尊重原被告雙方平等的訴訟權利，法官的釋明權必須依法行使，不得有損於當事人訴訟權利的平等，堅持辯論原則和處分原則，堅持依法公開審判，完善證據開示及質證制度，防止非法律因素對審判過程的幹擾和幹涉。 同時，新類型的物權訴訟，涉及到法律規定在公眾中的引導普及，更涉及到法律價值轉化為社會價值共識，所以，動輒訴諸其他的非法律糾紛解決方式，如調解、促成和解等，逃避或放棄自身的法律職責（也有架空立法者的嫌疑），不僅有可能造成對當事人利益的侵害，從長遠來看更是對法治基礎的侵蝕。時代需要法官以高超的司法智慧與裁判勇氣辨法析理、明斷是非，向社會公眾宣示法律的態度和價值的取向，盡管這意味著更大的責任與風險，意味著對法治進程的陣痛的承載，但卻也是實現光榮、追求夢想的道路。 [註釋] [1]參見王茂剛：《物權法對占有事實的保護》，載《人民司法（案例）》2009年第4期，第24頁。 [2]參見王利明：《物權法專題研究》（下），吉林人民出版社2002年版，第1533頁。 [3]參見梁慧星：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第787頁。 [4]參見溫世揚：《占有》，載於王利明主編：《物權法名傢講壇》第五編，中國人民大學出版社2008年10月版，第459頁。 [5]參見史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第539頁。 [6]參見王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2007年版，第719頁。 [7]參見溫世揚：《占有》，載於王利明主編：《物權法名傢講壇》第五編，中國人民大學出版社2008年版，第453頁。 [8]參見王利明：《物權法研究》（下卷），中國人民大學出版社2007年版，第719頁。 [9]李國光教授認為，無效合同是當然、確定的無效，無效合同大多數都是違反瞭法律或行政法規的強制性規定或者損害瞭國傢利益、社會公共利益，因此當事人是否主張無效，都不妨礙法院或仲裁機構依職權主動審查合同無效。參見李國光主編：《中國合同法條文解釋》新華出版社1999年版，第107頁。
[10]黃剛認為：“我國現行法律對違法建築持否定評價，無論在公法還是在私法上，建造者（占有者）對違法建築均無權利可言，探究違法建築之權利，有違法律本意。將占有權擴張到違法建築之上是不妥的。”參見黃剛：《違法建築之上存在權利嗎》，載
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2014年8月11日星期一
論無權占有保護之訴的司法認定及策略
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