執行擔保制度研究 |
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執行擔保是指在執行中，被執行人向人民法院提供擔保，並經申請執行人同意，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。執行中的擔保在執行中經常發生，特別是由第三人提供擔保的，在執行中較為常見。《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若幹問題意見》（下稱《意見》）及《最高人民法院關於人民法院執行工作若幹問題規定》（下稱《若幹規定》）對執行擔保制度進行瞭規定、補充和完善。設立執行擔保制度，目的在於維護債權人的合法權益，盡量避免和防止因強制執行給社會經濟發展造成的不利。在司法實踐中，這一制度對社會經濟的發展起到瞭很大的促進作用。但由於法律、司法解釋對執行擔保的規定不十分明確具體，實踐中缺乏可操作性，使得執行擔保制度在運用中出現瞭一些無章可循，相對混亂的局面，有的甚至損害瞭當事人的權益。本文擬就執行擔保概念、特征、執行擔保的法律後果、執行擔保的適用、執行擔保司法實踐中出現的問題進行分析、探討，並對修改與完善執行擔保制度提出建議，以期對規范執行行為，更好利用執行擔保這一措施，化解社會矛盾，保證經濟健康發展，構建和諧社會有所幫助。 一、執行擔保的概念及特征 民事訴訟法第二百零八條規定瞭執行擔保制度，執行擔保就是指在執行過程中，被執行人暫無償還能力向人民法院提出，由其本人或第三人（即擔保人）向人民法院提供擔保並經申請執行人同意，從而導致案件暫緩執行的一種法律制度。從此條規定中可以看出，執行擔保制度有以下法律特征： （一）執行擔保必須在執行過程中，被執行人由於暫無償付能力而要求暫緩執行向人民法院提供的擔保，保證在暫緩執行的期限內履行義務。 這是執行擔保區別於一般擔保的一個重要特征。執行擔保作為民事執行程序的一項制度，固然與一般擔保有所區別，但是二者的基本原理與本質要求是一致的，所以二者關系更主要的是具有共同性。二者的主要區別表現在：一是執行擔保原則上發生在執行過程中，而擔保法中的擔保行為發生在民商事活動之中；二是一般擔保是向債權人作保，而執行擔保不僅僅是在向作為申請執行的債權人作保，而同時也要經法院審查認可；三是一般擔保必須采取合同形式由雙方合意達成協議，而執行擔保不一定必須用合同形式，法院不作為擔保合同的一方當事人與擔保人簽訂擔保協議，法院隻要審查認為被執行人提供的擔保合同合法有效，即可予以認可。四是根據擔保法的規定，擔保方式有保證、抵押、質押、留置、定金五種，但是從執行擔保的實際情況和擔保法對擔保方式的規定來看，留置和定金一般不適用執行擔保，隻有保證、抵押、質押適用執行擔保。五是一般擔保合同雙方當事人地位是平等的，而執行擔保因法院一方的介入，地位具有不平等性。 《若幹規定》第85條規定：人民法院在審理案件期間，保證人為被執行人提供保證，人民法院據此未對被執行人的財產采取保全措施或解除保全措施的，案件審結後如果被執行人無財產可供執行或其財產不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權裁定執行保證人在保證范圍內的財產。該種情形擔保行為發生在案件審理期間，但其法律後果在執行環節中體現，其為執行擔保的例外情形。 （二）由被執行人提出執行擔保，經申請執行人同意。 申請執行人作為權利人，盡早實現法律文書確認的權利是其願望之所在。人民法院作為司法機關，特別在執行環節，效率是其努力追求的目標，隻有被執行人出於各方面的原因，或認為尚不能立即履行法律文書確定的義務，或立即履行法律文書確定的義務對自己較為不利，或人民法院立即采取執行措施將給自己造成損失，才向人民法院提出由本人或第三人提供擔保，以達到延期履行義務的目的。申請執行人作為執行程序中的權利主體，案件暫緩執行將對其權利的實現產生影響。被執行人提供執行擔保後，申請執行人可能綜合考慮各方面的因素，如第三人的履行能力，擔保物有無瑕疵，暫緩執行可能給自己帶來的不利後果等，再作出是否同意執行擔保的意思表示。這裡的同意，實際上包括瞭對擔保方式、所提供的擔保物、保證人、擔保期限的同意。經申請執行人同意同時體現瞭民法理論的意思自治原則。如果申請執行人不同意，執行擔保不成立，應當繼續執行，這是法律的規定，但這一規定也顯現出一些弊端，筆者認為需要對這一規定進行修改，理由將在後面予以論述。 （三）被執行人或第三人提供擔保，需經法院審查認可。 這是執行擔保區別一般擔保的最本質特征。是被執行人或第三人為達到延期執行之目的，按對等原則所必須盡的義務，並且所提供的擔保還要經申請執行人同意和人民法院審查認可。 （四）第三人提供保證的，保證人應當具有代為履行或者代為承擔賠償責任的能力。 （五）執行擔保一旦被申請人執行人和人民法院接受，該執行案件將暫緩執行。 這一特征體現瞭被執行人提供執行擔保所要達到的目的，是執行擔保成立後產生的直接法律後果。 二、執行擔保的法律效力 如前所述，執行擔保一旦成立，產生的直接法律後果是暫緩執行判決、裁定等生效法律文書。實際操作中哪些措施該暫緩，也是值得探討的問題。執行擔保成立後，劃拔、評估、拍賣、變賣等執行措施肯定要停止，但已凍結的存款、查封的財產該不該解除凍結、查封呢？筆者認為，應視執行個案而定，若執行提供的擔保物及保證人足以清償債務，則可以解除凍結、查封，否則，被執行人提供擔保的目的不能實現，則不能解除。依法律規定，被執行人或第三人（擔保人）因下列行為可能承擔以下法律後果：被執行人或者擔保人對擔保的財產在暫緩執行期間有轉移、隱藏、變賣、毀損等行為的，人民法院可以恢復強制執行；被執行人在人民法院決定暫緩執行的期限屆滿後，仍不履行義務的，人民法院可以直接執行擔保財產，或者裁定執行擔保人的財產，但執行擔保人的財產以擔保人應當履行義務部分的財產為限；人民法院在審理案件期間，保證人為被執行人提供保證，人民法院據此未對被執行人的財產采取財產保全措施或解除保全措施的，案件審結後如果被執行人無財產可供執行或其財產不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔保證責任，人民法院有權裁定執行保證人在保證范圍內的財產。 三、適用執行擔保須註意的兩個問題 （一）執行擔保與一般擔保在適用上的區別 依《中華人民共和國擔保法》規定，擔保包括保證、抵押、質押、留置、定金等形式，顯然定金與留置在執行擔保中一般不適用。下面主要談一談兩者在適用保證、抵押、質押方面的區別。 1、適用保證擔保的區別 依擔保法第六條規定，保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。而執行擔保中的保證，意指保證人經申請執行人同意，人民法院認可，當被執行人不按期履行生效法律文書確定的債務時，由其代為清償的行為。二者的區別在於：（1）擔保法中的保證人隻向債權人提供擔保，而執行擔保中的保證人既向債權人提供擔保，又要向人民法院提供擔保。前者是平等主體之間的行為，若發生擔保爭議，可通過訴訟程序解決，經法院審理後才可以執行保證人的財產,而後者是既有平等主體之間的行為，也有非主體之間的行為，多瞭一個第三者，即人民法院公權力的幹預。當被執行人在保證期滿仍未履行義務時，無須經過訴訟程序就可以直接執行保證人的財產。（2）保證人為債務人提供擔保，依擔保法第十三條規定，應當以書面形式訂立保證合同，而執行中的保證人，依《意見》第269條規定，提交擔保書，並經債權人同意和人民法院認可即可。（3）擔保法第十六條將保證分為一般保證和連帶責任保證。一般保證具有先訴抗辯權，即一般保證的保證人在主合同未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。而連帶責任保證無此限制，債權人既可要求債務人清償全部債務，亦可在未經向債務人要求清償債務的情況下，直接要求保證人承擔保證責任。這兩種保證責任承擔方式不同。民事訴訟法第二百零八條規定：“在執行中被執行人向人民法院提供擔保，並經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。”從此條規定可以看出執行中的保證就是連帶責任保證，而非一般保證。如果提供一般保證，被執行人逾期不履行義務，隻能先執行被執行人，不能直接執行保證人，這與執行擔保立法的目的相悖。 2、適用抵押擔保的區別 擔保法第三十三條規定：抵押是指債務人或者第三人不轉移可用作抵押財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定依該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。執行擔保中的抵押，是指被執行人或者第三人不轉移對自己財產的占有，將自己的財產作為被執行人履行生效法律文書確定義務的擔保。依《若幹規定》第84條規定，執行抵押擔保適用擔保法的有關規定，但有幾個問題須引起註意：一是《意見》第269條規定，以財產作擔保的，應提交保證書。而根據擔保法的規定，債權人與抵押人設立抵押擔保關系，應當簽訂抵押擔保合同。筆者認為在執行抵押擔保中，因人民法院不是一方當事人，也不是債權人，因此人民法院不能依一方當事人的身份與抵押人簽訂抵押合同。實踐中被執行人或第三人依據擔保法第三十九條規定的內容，向人民法院提交執行保證書即可。因保證書須經申請人及人民法院認可，保證書實際就是擔保合同。二是按擔保法第四十一條規定，當事人依擔保法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。以其他財產抵押的，可以自願辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。未辦理抵押物登記的不得對抗第三人。在擔保法未實施前，按意見第269條規定，以財產作擔保的（即抵押）提交保證書即可。擔保法實施後，《若幹規定》第84條明確規定被執行人或其擔保人以財產向人民法院提供執行擔保的，應當依據《中華人民共和國擔保法》的有關規定，按照擔保物的種類、性質，將擔保物移交執行法院，或依法到有關機關辦理登記手續。 3、適用質押擔保的區別 按擔保法規定，質押是指債務人或第三人將其動產或權利移交債權人占有或依法辦理登記手續，以該財產作為債權的擔保。當擔保期滿時，債務人不履行義務的，債權人有權依法以該財產折價或以拍賣、變賣、轉讓該財產的價款優先受償。包括瞭動產質押和權利質押。執行擔保的質押，是指被執行人或第三人將其動產或財產權利移交法院占有，或依法辦理登記手續，以該財產作為被執行人履行生效法律文書確定義務的擔保。執行中適用質押擔保與一般擔保中的質押的區別與適用抵押擔保的區別基本一致，這裡不在重復。在移交質押物問題上，筆者認為，能交申請執行人保管的，盡量交付申請執行人保管，因申請執行人保管不善致使質押物滅失或毀損的，可以按照擔保法第六十九條規定處理，由申請執行人承擔賠償責任。 （二）執行和解與執行擔保 在執行和解中，執行法院不得強制被執行人為和解協議的履行提供擔保。但為保證和解協議的履行，當事人可以約定由被執行人或第三人提供擔保。執行和解中的擔保有兩種情形。一種情況是達成和解協議後，被執行人或第三人向法院提供擔保，書面承諾如被執行人不履行和解協議，則以其提供的擔保財產或者其財產自願接受法院的強制執行。對此種擔保，當被執行人不履行和解協議，申請執行人申請法院恢復執行後，執行法院可以直接執行該擔保財產或裁定執行擔保人的財產。直接執行被執行人提供的擔保財產，其理不言自明。而要直接執行第三人的財產，有何法律依據，筆者認為，第三人在向法院提供的書面擔保材料中，明確表示其願用其財產接受法院的強制執行，這是其依法行使對其財產的處分權，在其財產上設置瞭一個接受法院強制執行的負擔。這種行為與債權人自願放棄其權利一樣，隻要不違反法律的強制性規定，不損害國傢、集體或第三人的利益，法院就應當依法執行擔保財產。 另一種情況是達成和解協議後，被執行人或者第三人向申請執行人而不是法院提供擔保。此種擔保屬於一般擔保，未經法院審查與認可，不具有執行力。如被執行人不履行和解協議，法院恢復執行後，不得直接執行第三人提供的擔保財產，可告知申請執行人對第三人提起訴訟。 三、執行擔保適用實踐中存在的問題 上面提到，在司法實踐中，對執行擔保的適用或多或少出現瞭一此問題，根據筆者的實踐經驗，歸納起來主要體現在以下三個方面。 1、人民法院在執行擔保中的作用未充分發揮 人民法院根據法律規定依法行使執行權，依法保護債權人的合法權益，維護法律權威，是人民法院的神聖職責。人民法院是整個執行活動中的組織者、指揮者、主導者，而不是一個中立者。但在執行中，有的執行員卻未正確履行職責。表現在對執行擔保制度不知或不全知的的當事人或擔保人未講明執行擔保成立的條件，產生的法律後果及應註意的問題，片面認為執行擔保是當事人自己的事，對保證人的履行能力、擔保物有無瑕疵、擔保物是否易於變現等不認真審查，導致擔保形同虛設，損害瞭申請執行人的權益。筆者認為應做到：一要正確行使釋明權。講明擔保的法律規定，須註意的問題，被執行人、擔保人可能承擔的法律責任，以確保執行擔保是其真實意思表示，當被執行人按期履行義務，為擔保人自覺承擔保責任打好基確。二是應盡好審查之責。審查被執行人履行義務是否確有困難，或是有能力履行而拒不履行。若屬前者，則可同意擔保，若屬後者，不同意擔保，並應以民事訴訟法第一百零二條規定處理。同時要對擔保人或擔保物進行審查。由第三人提供保證擔保的，對保證人的身份、工作單位、住所地、收入狀況、資信情況等進行瞭解，並如實告知申請執行人。提供財產進行擔保的，應對財產的權屬、有無他項權利、有無共有權人進行核實。如提供房屋進行擔保的，原則上要求提供產權證，必要時可到有關部門查詢。如提供擔保的房屋是住房，該住房是否屬擔保人唯一的居住用房。在此基礎上，還應考慮擔保物是否易於變現等因素。 2、當被執行人逾期未履行債務，人民法院對第三人采取強制措施先作出裁定或是直接執行，法律規定不明確 民事訴訟法第二百零八條、《意見》第270條、《若幹規定》第85條作出瞭規定，但這些規定不明確具體，有的甚至相互矛盾。如民事訴訟法第二百零八條規定：被執行人逾期不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或擔保人的財產。《意見》第270條規定：人民法院可以執行擔保財產，或者裁定執行擔保人的財產。從這些規定看，到底是直接執行，或是裁定後再執行不統一。司法實踐中有的直接執行，有的先裁定後執行，有的裁定追加第三人為被執行人，有的裁定直接執行擔保財產，損害瞭法律的統一性。筆者認為，應裁定追加第三人為被執行人，第三人提供保證的，其在保證范圍內承擔保證責任。第三人提供物的擔保的，其在以該財產折價、拍賣、變賣的價值范圍內承擔保證責任。理由如下：（1）對第三人進行強制執行，對第三人而言是一種非常嚴厲的措施，雖然不象一般擔保須經過審判才能確定其是否承擔民事責任，但如果第三人連被執行人都不是，即對其強制執行，實屬牽強。（2）若第三人提供的是物的擔保，可裁定直接執行擔保財產，若第三人提供的是保證，依照法律規定該保證人全部財產都可成為執行對象，若不裁定追加第三人為被執行人，便直接執行第三人的財產，這從法理上難以講通。任何財產原則上都有所有權人，若直接執行擔保財產，財產的所有人的身份必須明確。故當被執行人逾期未履行義務時，若是被執行人本人提供的擔保物，可以直接對擔保物進行執行，無須作出裁定追加。若是第三人提供的保證或是財產作為擔保則應先作出裁定，追加第三人為被執行人。 3、司法實踐中，未嚴格執行《若幹規定》 《若幹規定》第84條規定，被執行人或其擔保人以財產向人民法院提供擔保的，應當依據《中華人民共和國擔保法》的有關規定，按照擔保物的種類、性質，將擔保物移交執行法院，或依法到有關機關辦理登記手續。但在司法實踐中，很多法院並沒有如此做，而是要求提交保證書就可。但這不足以保障申請執行人的合法權益，根據物權法規定，物權變動需要進行公示，動產交付或不動產辦理登記手續，均為法律規定的公示方式，但提交保證書不是法律上的公示方式。若此後被執行人或第三人將該財產出賣或辦理瞭他項權登記，申請執行人的權利就很難得到保障，此時的保證書將成為一紙空文。筆者認為雖然到有關機關辦理登記手續固然繁瑣，但必須按此規定執行。 四、完善執行擔保制度的幾點意見與思考 由於現行的執行擔保制度規定得不夠明確具體，可操作性不強，筆者認為應從以下幾個方面對執行擔保制度加以修改與完善。 （一）執行擔保原則上應經申請執行人同意，特殊情況下應由法院決定 按民事訴訟法第二百零八條規定，經申請執行人同意是執行擔保成立的先決條件。這對保護申請執行人的合法權益無疑是必要的。有人認為執行擔保是一種公權種性質的司法擔保，非平等主體的司法行為，是以擔保人的擔保承諾與執行法院的接受或同意為先決條件，不以申請執行人的同意為要件。本人認為執行擔保兼有公法與私法性質，原則上應以申請執行人同意為要件，特殊情形下可由人民法院決定。司法實踐中，有的被執行人馬上履行義務確實有困難，人民法院若采取強制執行措施又會給被執行人造成無法挽回的損失，甚至影響社會穩定。而暫緩執行對債權人利益並無大的損害，申請執行人此時出於其他原因可能不同意執行擔保。如人民法院凍結瞭被執行人的存款，而被被執行人正急於用此款購買原材料進行生產，若人民法院將該款強行扣剷，可能造成被執行人生產經營困難，工人下崗，進而影響社會穩定。隻要被執行人生產正常，債權人的債權是能夠清償的，隻是清償時間延後而已。此種情形下，法院應平衡雙方利益，確保法律效果與社會效果的統一。前文已提及，執行中設立執行擔保的目的，就是維護債權人的合法權益，盡量避免和防止因強制執行給社會經濟發展造成的不利。從司法為民的角度看，我們既要考慮申請執行人的利益又要考慮被執行人的利益。平衡各方當事人的利益，隻有這樣才能彰顯司法公正。綜上，建議規定被執行人或第三人向人民法院提供擔保並經申請執行人同意的，案件可以暫緩執行，暫緩執行的期限由當事人約定；被執行人或第三人提供瞭擔保，而申請執行人不同意，但案件暫緩執行並不影響申請執行人權利的實現，且不暫緩執行將造成被執行人生產經營困難，給被執行人帶來巨大損失的，人民法院應當決定暫緩執行。 （二）擔保成立後，對擔保物可以采取查封、扣押、凍結措施 《若幹規定》第84條規定以財產向人民法院提供擔保的，應當依據《中華人民共和國擔保法》的有關規定，按照擔保物的種類、性質，將擔保物移交執行法院，或依法有關機關辦理登記手續。該規定將執行擔保和一般擔保完全等同起來，忽視瞭執行擔保中人民法院的公權力因素。並且司法實踐中辦理抵押登記繁瑣，不好操作。若被執行人逾期不履行，須對擔保物強制執行時，但要對擔保物進行查封、扣押、凍結，此與效率優先原則相悖。另外第三人同意用自己的財產擔保，表明其願用其財產接受人民法院的強制執行，對其財產采取控制性措施，在法理上是講得通的。據此可規定執行擔保成立後，人民法院可對擔保物進行查封、扣押、凍結，若被執行人逾期不履行，人民法院可對查封、扣押、凍結的財產依法處置。 （三）第三人提供擔保的，當被執行人未在規定期限內履行義務，人民法院應裁定追加第三人為被執行人，對此法律應作出明確規定 當被執行人逾期未履行債務，現行民事訴訟法第二百零八條、《意見》第270條、《若幹規定》第85條雖作瞭規定，但這些規定前後不盡一致，且不明確具體，導致各地法院做法不一，這樣有損法律的統一性、嚴肅性。筆者認為可作如下規定：人民法院在執行中，第三人為被執行人提供瞭擔保，被執行人逾期未履行債務的，人民法院可裁定追加第三人為被執行人，提供保證的，保證人在其保證范圍內對被執行人應履行的債務承擔連帶責任，第三人以自己所有的財產提供擔保的，以該財產折價、拍賣、變賣的價款為限對被執行人應履行的債務承擔連帶責任。 |
2014年8月10日星期日
執行擔保制度研究
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