質權設立應以交付抑或占有

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????內容提要:?本文從質權設立的概念入手，分析質權設立應分為負擔行為與物權行為，質權合同的設立不以交付為要件，質權合同應當要式而非要物合同，質權設立須以交付為生效要件，交付包括現實交付與概念交付，觀念交付包括簡易交付、指示交付、占有改定和擬制交付，質權設立的交付與物權設立、變更的交付應存在較大區別，物權設立變更中的占有改定明顯不適用於質權的設立，但交付是否包括指示交付，指示交付是否適用質權，根據《德國民法典》及臺灣地區民法的相關規定，本文以為指示交付應適用於質權，但由於指示交付的特點帶來的質權人不能實際占有質物帶來的質權實現及違約責任承擔應予考究。質權人的占有是否包括間接占有，質權人的間接占有會導權質權不能實現，質權不能設立等情況，本文提出解決之道，一則將占有列為質押合同當事人，設立涉他合同；二則質押可分約定附生效條件或生效期限的合同；三則進一步明確質權人返還請求權的行使。本文嘗試進行瞭探討，質權設立中的交付或占有有深究之必要，願本文能拋磚引玉，引學者探究此論題。 一、問題的提出 ???《物權法》第二百一十二條規定，質權自出質人交付質押財產時設立。交付為動產物權移轉的公示原則，交付分為現實交付和觀念交付，概念交付包括簡易交付、擬制交付、指示交付和占有設定，二種交付方式是否都適用質權的交付行為，物權法的這一規定是否顛覆瞭《合同法》六十四條的規定？ 二、交付方式的規定 ????動產物權之讓與，除讓與合意外，尚須交付，二者兼具，動產物權的讓與始生效力。現實交付，系指事實管領力的移轉，使受讓人取得直接占有。事實上管領力已否移轉，應依交易觀念決定。[i]概念交付包括簡易交付，指示交付，占有改定和擬制交付。簡易交付：即受讓人不占有動產，則於物權變動的合意成立時，視為交付。[ii]臺灣地區民法761條規定：“但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力”。從現實交付與簡易交付辯析二者動產皆已為受讓人（受交付人）實際占有，實現瞭交付與直接占有的統一。 ????觀念交付方式中還有指示交付、占有改定和擬制交付，指示交付即動產由和三人占有時，出讓人將其對於第三人的返還請求權讓與受讓人，以代替交付：此為間接占有時的交付。[iii]占有改定：讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間須訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付。”[iv]明確瞭占有改定為間接占有，擬制交付即出讓人將標的物的權利憑證交給受讓人，以代替物的現實交付。上述交付方式除現實交付外，簡易交付、指示交付、占有改定、擬制交付均為觀念交付，現實交付與簡易交付受讓人取得瞭直接占有，其餘交付方式受讓人均為間接占有。標的物仍為出讓人或第三人占有時，受讓人則取得對於物的間接占有（擬制交付涉及權利質押，此處不贅述）。從上述可見指示交付與占有改定均為間接占有，指示交付、占有改定返還請求權人為受讓人，指示交付的返還請求權對象為占有第三人，占有改定的返還請求權對象為出賣人。 三、厘清質押權成立及生效要件 ???《物權法》第23條規定：動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。此處的交付依通說應包括現實交付、簡易交付、擬制交付，指示交付及占有改定，而《物權法》212條質權自出質人交付質押財產時設立中的交付是否也包括上述五種交付方式呢？ ???《擔保法》第84條規定：出質人和質權人應以書面形式訂立質押合同。質押合同自質物移交於質權人時生效。此條規定質押合同應為要式，要物合同，須以書面為之，須移交質物占有合同方成立生效；而《物權法》212條規定：質權自出質人交付質押財產時設立。質押合同的成立與質權設立是否等同，《物權法》的立法意旨是否改變瞭《合同法》的立法意旨？ ????首先要明確質權的涵義。動產質權者，指因擔保債權，占有由債務或第三人移交之財產，得就其賣得價款，受清償之權。[v]有學者認為：質權是指為瞭擔保債權的履行，債務人或第三人將其動產或權利（權利質押）移交債權人占有，當債務人不履行債務時，債權人有就其占有的財產優先受償的權利。[vi]以轉移占有為質權成立生效成為共識。做為大陸法系的經典，《德國民法典》1205條如此規定：⑴為設立質權，所有人（指被以質權設立負擔的動產——即質物——的所有人）[vii]必須將物交付給債權人，並且所有人和債權人必須達成關於債權人應享有質權的合意。債權人正在占有物的，隻需要關於質權發生的合意即為足夠。⑵被所有人間接占有的物的交付，可以以如下方式代之：所有人將間接占有轉讓給質權人，並將質權的設定通知占有人。《德國民法典》明確瞭質權的設立以交付為原則，非以占有為原則，且其第二款明確規定瞭間接占有物的交付（即指示交付）可設立質權；《擔保法解釋》第88條規定：出質人以間接占有的財產出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。該條雖有違債權形式主義原則，但該條肯定瞭間接占有的財產可出質，肯定瞭指示交付的適用。臺灣地區及大陸一些民法學者均認為質權成立以占有為要件。筆者以為《物權法》212條的“交付”與《德國民法典》1205條的“交付”同義，包括指示交付的內容，但不包括占有改定。臺灣地區民法質權的設立僅限占有，應為直接占有與間接占有，未明文規定交付包括指示交付，是否指示交付返還請求權的讓與為質權人的間接占有不得而知，若釋法為然，亦可認定指示交付可實現臺灣地區民法的占有，為間接占有。交付就是出讓人向受讓人移轉占有的行為。[viii]根據《物權法》208條規定：為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優先受償。可見質權的交付以實現占有為目的，與物權的交付有所不同。占有改定未能使質權人占有（無論直接或間接占有）質物，且最高人民法院《關於適用＜中華人民共和國擔保法＞若幹問題的解釋》第87條規定：出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效……。雖然根據債權形式主義理論，質押合同應為有效，但質權應未設立。以占有改方式設立的交付不適用質權設立的“交付”要求。 ????根據《擔保法》第六十四條規定，質押合同為要式、要物合同，據此有學者認為質押合同以物的移轉為生效要件，為實踐性合同，即要物合同[ix]，該規定混淆瞭債權行為與物權行為，將債權行為與物權行為混為一潭。根據債權形式主義理論，動產交易應分為兩個行為：負擔（契約）行為與物權行為。出質人與質權人訂立質押合同為契約（負擔）行為，合同的有效性應是締約雙方達成合意，無《合同法》第五十二條的五種情形及當事人是否有諦約能力，或法律另行規定的生效要件，合同應當成立。據《德國民法典》第929條規定：為轉讓動產的所有權，所有人必須將該物交付給取得人，並且所有人和取得人必須達成所有權應移轉的合意。[x]可見動產物權的變更包括合意和交付兩個法律行為，合意為契約行為（又稱負擔行為），支付為物權行為，當契約行為有效成立，物權行為的交付使整個物權變更行為得以完成，這就是意思主義與交付原則之混合制度。[xi]即雙方達成合意後，再加上使物權變動具備的外部之表征，以達公示之原則，動產以“交付”，不動產以“登記”。[xii]即債權形式主義的模式。法律上的處分分為負擔行為和處分行為，負擔行為即債權行為，也可為單方的行為如懸賞廣告，一般為契約行為（包括買賣及保證），處分行為分為物權行為與準物權行為，物權行為包括單方行為如拋棄，主要是物權契約，包括所有權之讓與及抵押權之設定，準物權行為即債務免除和債權讓與。[xiii]將質權行為分為負擔行為和處分行為的意旨　在《物權法》第15條得到瞭印證：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力，而動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力。明顯地按區分原則，將物權變動分為物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實。[xiv]將物權行為分為負擔行為（資同行為）和處分行為，並且貫徹瞭最大限度地使合同生效的原則，當負擔行為有效時，交付或登記成為履約內容，權利人可依約要求義務人履行，權利進一步得到保障。質押合同應不以物之交付占有為成立生效要件，在整個質押行為中，質押合同的成立生效僅為整個質押行為的一個行為，須完成整個質押行為，質權得以成立須有另一個物權行為即質權行為（或處分行為）。從上述觀點，質權應以質物交付、移轉占有為成立要件，故在質權的原因行為－質押合同成立生效後，出質人交付質物，移轉質物的占有，質權方成立。此規定完全改變瞭《擔保法》第六十四條的立法原旨，適用瞭原因行為（契約、負擔行為）與處分行為的區分原則，這樣可最大限度地使合同得到有效履行，權利人可以契約要求義務人履行“交付”交務，最大限度地實際自身權利，防止出質人惡意不交付質物。綜上，據《物權法》第210條第一款，質押合同為要式合同（須以書面訂立），非要物合同，不以質物交付為生效要件，但質權成立須以質物交付為要件，質權人可據生效的質押合同要求出質人履行交付質物義務，出質人承擔違約責任，而非締約過失責任。這樣在立法上就區分瞭動產質押合同與動產質押權的生效要件，使債權行為與物權行為界限清晰起來。[xv] ????不難看出，質權成立的交付與物權交付的不同，質權成立依債權形式主義，分為合意與交付兩個行為，質押合同為要式，非要物合同，質權設立以交付為要件；根據質權中質權人占有的本質要求，占有設定不能成為質權成立的“交付”方式，指示交付是否可成為質權成立的“交付”方式呢？ 四、質權的占有類別，指示交付與占有的實現 ????在質權的占有類別上有直接占有說，有直接占有、間接占有共同說，王利明教授認為，因為在某項財產上設定質權必須按照一定的公示方法，使第三人知道，此種公示方法便是直接占有轉移。[xvi]應指質權人應當直接占有質物，德國民法采直接占有、間接占有共同說：意指出質人以直接占有、間接占有的動產出質皆可，而質權人是否以直接占有為準呢，《物權法》第208條規定瞭質權人的占有權，占有權可否為間接占有呢，此問題在適用指示交付時凸顯。 ????指示交付即“讓與動產物權如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓人，以代交付”，在質權行為的指示交付是指出質人並不直接占有質押財產的，而僅間接占有質押財產時，也可以采取返還請求權讓於質權人的方式，以代現實交付。此時的質權人是獲得對質物的返還請求權還是占有權？返還請求權與占有是否存在差距，質權人的占有是否包含間接占有，是否包括返還請求權？ ????質權之設立，因移轉占有而生效力。質權人不得使出質人代自己占有質物[xvii]，但是否可以由第三人代質權人占有質物，質權人享有返還請求權而間接占有質物呢？探討間接占有的可能性，可先探究指示交付與質權設立及實現。 ????第一種情況，質押合同設立後，出質人以指示交付動產，在合同設立後至動產交付質權人占有前的期間占有人處分出質財產，若何？一則占有人收到出質通知後，仍接受出質人的指示處分出質財產的。依《擔保法解釋》第88條規定，出質人以間接占有的財產出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質通知後，仍接受出質人的指示處分出質財產的，該行為無效。因為出質人與占有人明顯存在惡意串通，損害質權人利益的行為，該處分行為無效；二則占有人未收到出質通知前，擅自處分質物，結果如何？一是占有人與第三人惡意串通，損害出質人利益，該處分行為無效；二是第三人善意受讓質物，根據善意取得理論，占有人為有權占有，第三人有償獲得受讓有效，第三人取得物權，質物所有權轉移，質權是否成立、生效？質權不能實現，質權人如何主張權利，實值探究？筆者認為：質權人取得返還請求權，即為取得質物權，第三人處分質物侵犯瞭質權人的物權，基於受讓人善意取得，質權人可向第三人提出賠償請求，或返還不當得利，以此優先受償，出質人有協助義務；也可行使追及權，向第三人支付費用後取回質物，而後向占有人追償，或質權人向出質人主張另提供質物，若不提供，質權人向出質人主張違約責任。 ????第二種情況，若第三人交付財產與質物合同不一致時，如何處理？筆者以為應區別對待：1、如果僅為部分不符，應以實際交付占有的財產為準。交付質物應與約定質物大致相同，否則便改變瞭質押合同的標的，質權失其原因行為何以成立？2、如果交付財產與約定財產完全不同或幾乎完全不同。筆者以為質權行為不成立。根據《物權法》第208條及《擔保法》第64條規定，質押合同須以書面形式訂立，質押合同方成立、生效。在合同履行中，出質人交付的非出質物，合同未得到履行，或根本改變瞭合同標的，合同目的不能實現，質權不能成立。若甲與乙約定以一輛摩托車設立質物，而甲交付給乙的是一輛電動自行車，顯然不能以電動自行車為質物而設立質權，若甲與乙約定以司法考試全套20冊資料設立質押，而甲僅交付其中一冊資料，質權也應不成立。因為上述行為根本改變瞭質權的原因行為。質押標的根本改變，質押合同應視未得到履行，又質押合同得以書面訂立，質權人接受新質物，未訂立新的質押合同或變更合同內容，根據債權形式主義的模式，質權應不成立。[xviii] ????第三種情況質權人不接收質物。若第三人向質權人交付質物，質權人不接受，質權是否成立。也分為兩類：1，質權人認為質押合同簽訂不如意，?有反悔之意，拒絕接收符合合同約定的質物，但根據合同約定，質權人有接受質物之義務，如質權人執意不接受，第三人可告知出質人，采用提存的方式視為交付占有；2、質權人認為質物不符合合同約定，拒不接受，若果為質物根本不符合合同約定，質權人有權拒絕接受，並要求出質人根據合同提供質物，否則追究出質人違約責任，若僅有小部分不符合合同約定，合同目的基本能實現，質權人應當接受，否則質權人將承擔違約責任或質物受損的賠償責任，出質人亦可以提存等方式履行交付占有。 ????第四種情況，質權人與第三人串通，通過第三人不交付占有或質權人不接受的方式，造成質物不能交付。出質人應據此抗辯質權人違約責任的追究。 ????從上述四種情況不難看出，指示交付存在交付占有不能或拒絕接受等情況，在質押合同成立後，按指示交付實行交付，質權人應為占有（第三人交付質權人實際占有，質權人僅獲返還請求權而未能實際占有可認為間接占有），在質權人占有質物後，根據指示交付的要求，仍有多種情況有礙質權的實現，從上述四種情況的分析不難看出，指示交付做為質權交付形式給質權實現、質押合同履行帶來瞭諸多不便，有礙質押合同的合面履行、質權最大化地實現，為使質權制度更好地保護質權人利益，促進物的效能最大化，可否在認定指示交付做為質權交付形式的同時，在質物行為中規范以下三項內容： ????第一，若按指示交付交付質物，質押合同可為涉他合同。一則列占有人為合同當事人，在合同中，約定占有人的實際交付義務、交付時間、交付標的、交付地點等事項，使質權人的返還請求權更加具體明確，譬如甲出質於乙之電腦正租於丙，租賃關系要在質押合同訂立後一個月到期，合同中就可約定丙之交付義務：遵照質押合同的要求向乙實際交付電腦，假使丙屆時未實際交付，或未按照合同要求交付電腦，乙可直接向丙主張違約責任或侵權責任，也可徑向甲主張違約責任。 ????第二，質押合同也可約定附生效條件或附生效期限。如上述案例，甲與乙約定質物合同待乙租期滿之日生效，也可約定丙向乙實際交付電腦後即生效，這樣就彌補瞭指示交付不能完全實際交付的缺陷。 ????第三，應進一步明確質權人返還請求權的行使。質權人獲得返還請求權的讓與後即成為物權人，其行使返還請求權是代位權還是本權，1、如在質押合同履行期內，向占有人主張返還請求權應為本權，是為主張自物權；2、如在質押合同履行期滿，占有人仍未實際交付質物，基於間接占有，質權已經設立，期滿未實際占有質物，質權人應基於代位權請求返還請求權。可徑行申請法院查封，扣押質物，自己拍賣或申請人民法院拍賣，以拍賣從價款優先受償實現質權。 五、結論 ???《物權法》關於質權的規定采取瞭債權形式主義的模式，在立法上區分瞭動產質押合同與動產質權的生效要件，使債權行為與物權行為的界限更加明晰，徹底改變瞭《擔保法》64條債權行為與物權行為混為一體的立法思想，明確質押合同為要式但非要物合同，同時應明確質權的交付與物權設立、變更的交付存在不一致性，占有改定不能做為質權設立的交付方式，因指示交付可能造成實際交付占有不能，諸多問題進行探討，筆者以為指示交付可予確定為質權的交付，因質押合同生效，質權人未實際占有質物，可明確相關規定：設立涉占有人之質物合同或以附生效條件、附生效期限的方式降低質權風險，最大限度地保護合同當事人的權利，使質權得到有效保障。 Tags:樓宇按揭,樓按,物業按揭,按揭貸款,按揭計算機,Finance Company,借錢,財務,財務公司,Property Mortgage