典當企業出借款項未設定抵押或者質押僅有保證擔保的——借貸合同和保證合同的法律效力認定 |
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代理要點： 1、典當企業出借款項未依法設定抵押或者質押的，其性質屬於違反《典當管理辦法》關於典當企業“不得從事信用貸款”規定的非法金融活動，借貸合同應當認定無效。借款人僅向典當企業提供保證擔保的，根據《擔保法》的規定，保證合同也應當認定無效。 2、獨立性擔保與從屬性擔保相對應，實質在於否定擔保權的從屬性，故獨立擔保是對傳統擔保制度的徹底顛覆。由於獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該制度在適用過程中易生欺詐和濫用權利等弊端，尤其是為瞭避免我國擔保法律體系基礎，目前獨立擔保隻能在國際商事交易中使用。本案所涉獨立擔保系對國內商事交易的擔保，故應當認定為無效。 案情簡介： 2008年，蘇州某典當行有限責任公司（簡稱：典當行）與江蘇某實業集團公司（簡稱：實業集團公司）簽訂瞭《借款合同》一份，典當行向實業集團公司發放當金1000萬元，典當種類為股權質押，並對當金利率及綜合服務費率作為約定。第二條約定：質押物為張某持有的實業集團公司70%的股權，訂立合同的同時當戶必須到股權質押登記有關部門辦理股權質押登記手續。第九條約定：因辦理質押或者抵押登記手續需要，導致典當行實際向當戶交付當金的日期與本合同約定的典當期限起始日期不符的，按照合同約定的起始日期計算利息及綜合費用。 《借款合同》簽訂的當天，典當行與蘇州某擔保公司簽訂瞭《保證合同》一份，由擔保公司為實業集團公司的1000萬元借款提供連帶責任保證擔保。該合同第五條約定：即使主合同被確認無效，保證人仍對貸款人應履行義務承擔連帶責任。 上述《借款合同》和《保證合同》簽訂3天後，在未辦理股權質押登記手續的情況下，典當行就以《匯票申請書》的形式向實業集團公司發當金1000萬元，但未開具當票，實業集團公司向典當行出具瞭收據。 典當期限屆滿後，由於實業集團公司未能歸還當金，典當行起訴擔保公司，要求擔保公司承擔連帶保證責任，歸還當金1000萬元及相應的利息、綜合費用、違約金等，合計1500餘萬元。 爭議焦點及代理觀點： 庭審中，雙方的爭議焦點有如下三點： 1、典當行在未辦理股權質押登記手續的情況下，就向當戶發放當金，借款合同是否有效？ 原告典當行認為：借款合同是典當行和實業集團公司的真實意思表示，不違反法律和行政法規的規定，依法應當有效。 被告擔保公司認為：典當行出借款項未依法設定質押，其性質屬於違反《典當管理辦法》關於典當企業“不得從事信用貸款”規定的非法金融活動，且違反瞭《商業銀行法》的規定，依法應當認定為無效。 2、保證人是否應承擔連帶責任或者賠償責任。 原告典當行認為：借款合同有效，保證合同也有效，擔保公司應當承擔連帶保證責任。 被告擔保公司認為：作為主合同的借款合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔連帶保證責任；且保證人對導致借款合同和保證合同無效沒有過錯，因此，也不應當承擔賠償責任。 針對上述爭議焦點，顧秦華、張繼昌律師作為擔保公司的代理人，提出如下觀點： 一、典當行與實業集團公司簽訂借款合同無效，理由為： 1、《典當管理辦法》第26條規定：典當行不得發放信用貸款。第42條規定：典當行經營房地產抵押典當、機動車質押典當業務以外的其他典當業務，有關法律、法規要求登記的，應當依法辦理登記手續。《物權法》226條規定：以股權出質的，應當向工商行政管理部門辦理質押登記。而本案借款合同雖然約定股權質押典當，但典當行、實業集團公司在未辦理股權質押登記手續的情況下就發放當金，是借“典當” 之名的企業之間信用借貸行為。因此，1000萬元的借款屬於違反瞭“不得發放信用貸款”規定的非法金融活動，借款合同應當認定為無效。 2、如果借款合同有效，就等於否定瞭企業之間借貸的違法性。 根據我國《商業銀行法》及《典當管理辦法》等規定，典當行的性質為非金融機構的企業。如果典當行在不辦理抵（質）押登記手續的情況下，就向企業借款人發放貸款的話，典當行與企業借款人之間事實上就形成瞭一種企業間借款關系。在這種情況下，如果認可典當行與企業借款人之間的合同有效，事實上就等於認可瞭企業間借款合同的有效性。這明顯與最高人民法院“企業借貸合同違反金融法規，屬於無效合同”的司法解釋相背。 3、如果認定借款合同有效，典當行的“典當”將名不符實，典當行事實上從事商業銀行業務，必然與《商業銀行法》相違背。 本案原告典當行在法院有多起案件，均未辦理抵（質）押手續。也就是說，原告發放信用貸款具有典型的經常性、營利性，原告一直在“典當”掩蓋之下從事“發放信用貸款”的業務。即原告事實上是在從事《商業銀行法》第三條規定的商業銀行“發放貸款”業務。而根據《商業銀行法》第三條、第十一條規定，未經國務院商業銀行監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事商業銀行業務。那麼，如果認可原告與實業集團公司之間借款合同的有效性，就等於對原告違反《商業銀行法》發放信用貸款的行為給予合法性認定。而且，也必將帶來典當市場高利貸化的混亂狀態，使典當失去其應有的本意。 因此，本律師認為：原告發放信用貸款的行為不僅違反瞭《典當管理辦法》，而且違反瞭《商業銀行法》“從事商業銀行貸款業務必須經國務院商業銀行監督管理機構批準，未經國務院商業銀行監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事商業銀行業務”的強制性規定。根據《合同法》第52條的規定，原告與實業集團公司簽訂的借款合同應當認定為無效。 二、由於借款合同無效，作為從合同的保證合同也無效，擔保公司不承擔連帶保證責任。 1、《擔保法》第五條規定：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。本案中的借款合同作為主合同無效，那麼保證合同應當認定為無效。因此，擔保公司不應當承擔連帶保證責任。 2、保證合同第五條也無效：因為該約定屬於獨立擔保，其與從屬性擔保相對應，實質在於否定擔保權的從屬性，因此獨立擔保是對傳統擔保制度的徹底顛覆，獨立擔保人的責任也因此變得異常嚴厲。考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該制度在使用過程中易生欺詐和濫用權力等弊端，尤其是為避免動搖我國擔保法律體系之基礎，目前獨立擔保隻能在國際商事交易中使用。本案所涉獨立擔保系對國內商事交易的擔保，應當認定為無效。 三、對於導致借款合同和擔保合同無效，過錯方在於典當行，對於不能收回的借款本息，應當由原告自行承擔。 原告的過錯一、借款合同簽訂當時，原告知道工商行政部門可以辦理股權質押登記，而且應當辦理股權質押登記，但原告卻怠於辦理股權質押登記手續。 1、既然借款合同中約定有股權質押的內容，而且原告提供的格式化借款合同第二條第2款明確規定：訂立本合同的同時，當戶必須到股權質押登記有關部門辦理股權質押登記手續。那麼，原告作為專業的典當機構，當時必然知道工商行政管理部門可以辦理股權質押登記、股權質押典當應當辦理登記，否則借款合同中不會出現股權質押內容、“必須”到“股權質押登記有關部門”辦理“股權質押登記手續”字樣。 2、江蘇省工商行政管理局在2008年7月1日就已經頒佈實施瞭《江蘇省工商行政管理機關公司股權出質登記暫行辦法》，也就是說，在本案借款合同簽訂之前，江蘇省范圍內的工商行政管理機關就已經可以辦理股權質押登記。原告所謂的“國傢工商總局2008年10月1日才頒佈實施《工商行政管理機關股權出質登記辦法》，導致不能辦理股權質押登記”的辯解不能成立。另外，如果江蘇省范圍內2008年10月1日後才能辦理股權質押登記，2008年9月27日張某卻為何能將其股權質押給另一傢典當公司？ 3、2005年4月1日起施行的《典當管理辦法》第42條規定：典當行經營房地產抵押典當、機動車質押典當業務以外的其他典當業務，有關法律、法規要求登記的，應當依法辦理登記手續。2007年10月1日施行的《物權法》226條規定：以股權出質的，應當向工商行政管理部門辦理質押登記。難道原告對這些法律規定還不清楚？ 因此，借款合同簽訂當時，原告非常清楚工商行政部門可以辦理股權質押登記，但自合同簽訂後至2008年9月27日，兩個多月的時間裡，原告和實業集團公司卻遲遲不辦理股權質押登記，說明瞭什麼？唯一的解釋就是：原告根本就沒打算辦理股權質押登記手續，本案1000萬元借款系信用借款。 原告的過錯二、假設由於行政部門的規定等原因導致原告不能辦理股權質押登記手續，原告完全可以停止向實業集團公司支付1000萬元的借款。 借款合同的第二條第2款規定：訂立本合同的同時，當戶必須到股權質押登記有關部門辦理股權質押登記手續。也就是說，合同約定瞭在合同簽訂同時（該條約定的“同時”一般應理解為合同簽訂當天，即本案的借款合同簽訂日期2008年7月8日）辦理股權質押登記這個必須程序；那麼，原告在本案借款合同簽訂日2008年7月8日，就可以知道是否可以辦理股權質押登記手續，即便推遲一天、甚至二天，原告也完全有足夠的時間向工商行政部門查詢是否可以辦理股權質押登記手續，如果不能辦理的，原告完全可以依照合同第三條的約定停止放款。況且，合同第九條第2款還賦予原告因質押或抵押登記手續需要而原告延遲放款的權利。為什麼在相差4天之後的2008年7月11日，在沒有辦理股權質押登記的情況下，仍舊向張俞公司放款？唯一的解釋還是：原告根本就沒打算辦理股權質押登記手續，原告是以典當借款為名，實施信用貸款的非法金融活動。 因此，典當行作為專業的典當機構應當非常清楚：典當行不得發放信用貸款，典當行發放股權質押貸款時應當辦理質押登記手續，但典當行在未辦理股權質押登記手續的情況下仍然向實業集團公司發放信用貸款。因此，導致借款合同無效的責任在於典當行、實業集團公司。 四、擔保公司對於借款合同和擔保合同無效不具有過錯。 （一）由於“辦理股權質押” 的內容約定在借款合同中，辦理股權質押登記的義務也應當由典當行、實業集團公司負責，而擔保公司不是該借款合同的當事人、也未在借款合同上蓋章，因此，擔保公司不具有協助辦理股權質押登記的義務。保證合同中也沒有給擔保公司附加催促當事人辦理股權質押登記手續的義務，況且，借款合同和保證合同系同一天簽訂，保證合同簽訂後，典當行和實業集團公司是否辦理瞭股權質押登記手續也未告知擔保公司。 （二）《典當管理辦法》第42條規定：“典當行經營房地產抵押典當業務，應當和當戶依法到有關部門先行辦理抵押登記，再辦理抵押典當手續。 典當行經營機動車質押典當業務，應當到車輛管理部門辦理質押登記手續。 典當行經營其他典當業務，有關法律、法規要求登記的，應當依法辦理登記手續。” 根據上述規定可知：《典當管理辦法》僅僅規定瞭“房地產抵押典當業務，應當先行辦理抵押登記手續”。對於其他典當業務，是否可以“先辦理典當手續、然後補辦質押登記手續”， 《典當管理辦法》並未予以否定。因此，借款合同簽訂的當天，在原告和實業集團公司尚未辦理股權質押登記的情況下，擔保公司與典當行簽訂保證合同並不違反法律規定。因為，原告完全可以在借款合同和保證合同簽訂後、借款發放之前辦理股權質押登記手續。 因此，本所律師認為，擔保公司對於借款合同無效不具有過錯，對由此導致的擔保合同無效，擔保公司也不具有過錯。最高人民法院關於適用《擔保法》若幹問題的解釋第八條：主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任。因此，擔保公司依法不承擔民事責任。對於債務人實業集團公司不能清償的部分，應當由典當行自行承擔。 審理結果： 案件審理過程中，經合議庭調解，原告典當行與擔保公司達成和解協議。原告典當行放棄瞭大部分的訴訟請求，擔保公司出於息事寧人的姿態，同意代為借款人實業公司代償給典當行五十餘萬元。
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