典當制度的探析和司法實踐 |
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典當這一個中國特有的法律制度，歷史悠久。改革開放後，典當業開始復蘇，至近年來，呈方興未艾之勢。然而，在民事法律體系幾近完備的今天，典當制度仍沒有爭得一席之地，包括2007年頒佈實施的物權法，這一重要物權也沒有逃脫被束之高閣的命運。1994年以來，典當在最高人民法院的司法文件中也見不到瞭蹤跡。有關的法理研究也不多見。奈何，典當業的有序和無序現狀，典當糾紛迅猛增量，司法實踐的眾望所期，為探究典當制度佈下無限空間。 一、典當制度的歷史與展望 在我國，典一詞最早出現於兩漢，見於傳記，未成法律。《唐明律合編》轉引“元律”：“諸典賣田宅，從有司給據立契。”[1]明清律例始有典制。到瞭民國四年，前北京政府司法部的《清理不動產典當辦法》，典當一詞出現。從古代到近代法制看，典和當並無區別，與“賣”和“質”亦常是同義，指債務人將動產或不動產(田宅)轉移給債權人占有、使用和收益，從而擔保債務人償還典價的民間融資制度。1930年頒佈的《中華民國民法》物權編，對典權作瞭系統的規定，明確典權為用益物權，並把典、當、質加以區別，返還瞭典權的本來面目。 新中國成立後，雖然土地出典曾一度被取締，但對民間房屋這一不動產典當關系，一直予以瞭保護。司法部於1951年所作的《關於典當處理問題的批復》，國傢房產管理局於1969年發佈的《關於私房改造中處理典當房屋問題的意見》，使新中成立初期的典當關系有瞭規范性文件可遵循。最高人民法院關於處理典權的指導意見，最早見於1954年1月5日法行字第388號函。作為司法解釋層面出現，為1979年《最高人民法院關於貫徹執行民事政策法律的意見》(以下簡稱《法律意見》)、1984年《最高人民法院關於貫徹執行民事政策法律若幹問題的意見》 (以下簡稱《若幹問題意見》)，以及1988年《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若於問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)。上列規范性文件、個案批復以及最高人民法院的司法政策和司法解釋，規范的典當關系，均僅指房屋典當，不包括其他不動產，更排除瞭動產典當。 隨著我國改革開放的深入，典當業又逐步發展起來。金融海嘯帶來的銀行流動性不足，及既有融資渠道的單一，中小企業、個體工商戶和農業發展融資難的困境，使典當業作為民間融資手段的重要地位和作用日益突出，這一行業的發展迎來新的春天也成必然。據瞭解，全國的典當企業已遍佈各地，分支機構也大量出現，規模已近萬傢，融資的金額巨大。典當關系也出現瞭重大的變化，當物不僅包括房屋，土地使用權也已位列其中，汽車、金銀飾品等大量不動產都出現在當物清單中。為瞭規范蓬勃興起的典當業，中國人民銀行於1996年4月3日制定瞭《典當行管理暫行辦法》，2001年8月8日，原國傢經濟貿易委員會制定瞭《典當行管理辦法》，2005年2月9日，商務部和公安部又聯合發佈瞭《典當管理辦法》。上列三個辦法的出臺，規范瞭典當市場的秩序，指引瞭典當糾紛的處理思路，也為典當立法奠定瞭基礎。但作為部門規章，還無法成為典當制度的法律依據，難以成為司法裁判典當糾紛的準據法。而且，三個辦法對典當制度的定義，對典當行為的規范，與現行的《法律意見》、《若幹問題意見》和《民通意見》還存在諸多沖突，反而使典當市場的發展和規范更加艱難，使人民法院裁判典當糾紛更加左右為難。這一尷尬局面，更迫切地要求加快典當立法和法理研究。 二、典當制度的法理探析 (一)傳統意義的典、當與典當 在我國，典和當的法制歷史都很久遠。但隨著新中國成立後當鋪的被取締，當業消亡，當制失去瞭獨立存在的社會空間，當的特有法律意義早已不復存在。典則不然，從西漢開始出現，解放後一直被承認。上海辭書出版社於1984年出版的《法學詞典》(增訂版)中有典權和典賣詞條。最高人民法院於1954年作出的法行學第388號函、1956年的法研發第10398號復函和1957年的法研字第15282號批復，均為典及解決典權糾紛而發。最高人民法院在此後發佈的批復、函，包括《法律意見》、 《若幹問題意見》和《民通意見》中，典再沒有單獨出現過，被典當所取代。從這些有關典和典當的法律文件中，使我們對傳統意義上的典和典當法律制度，有瞭權威的解讀依據。 典，是指出典人收取典價後，將房屋轉移給承典人占有、使用和收益，典期屆滿後向承典人返還典價並將房屋收回，過期不贖視為絕賣的法律制度。典權，則是指承典人支付典價而占有出典人的房屋；並進行使用和收益的權利。由於典、當二字並連，典、當被典當取代，典當和典，典當權和典權自然也就同性、同義。由上，可對傳統典、典當的法律特征定義如下：一是典當權為用益物權，即物權的一種。二是典當關系的標的為房屋，不包括其他不動產，也不包括動產。三是作為當物的房屋轉移占有，出典人將房屋轉移給承典人占有、控制。四是當物具有可流質性，即按照合同約定的典期屆滿或法律規定的典期超過後，因出典人未及時回贖的，房屋歸承典人所有。也就是絕賣或現在所稱的絕當。 (二)現代意義上的典當 所謂現代意義的典當，為20世紀90年代中期以後。標志是央行於1996年3月發佈的《典當行管理暫行辦法》，該辦法使典當行有瞭行業主管部門，即央行；典當企業成為特許經營行業，即非銀行金融機構；典當關系的內容發生瞭很大的變化，主要標志是當物擴展為“實物”；典當權屬性由用益物權轉變為擔保物權。《典當行管理辦法》和《典當管理辦法》的出臺，使典當制度的規則又有瞭新的變化，將典當企業規定為公司制企業法人，行業主管部門變為國傢商貿管理機關，明確瞭當物不僅包括房產、還包括土地使用權，以及依法允許出當的任一不動產。前兩個規章已廢止，目前執行的是《典當管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。辦法將傳統意義上典當制度的內容和法律特征完全顛覆。一是將典當行納入公司法治理的結構，為公司制企業法人。二是將典當行規定為特許經營企業，設立和解散均須經商務部批準。《典當經營許可證》由商務部統一審批和頒發，經營范圍不得超越許可證上批準的業務。同時，還必須獲得省級公安機關頒發的《特許行業許可證》。兩證齊全，才能到工商管理機關辦理企業法人營業執照。三是為典當作出全新的定義。結合典當業的現狀，結合三個辦法的規定精神，考察近年來典當制度的法理研究和司法實踐，對今天的典當定義並分析其法律特征，有著重要的立法和實踐意義。 典當，是指當戶將其財產權利、動產和房地產作為當物質押或抵押給典當行，交付一定費用後取得當金，並在約定的期限內支付當金利息、償還當金，贖回當物的行為。當今典當關系的法串特征是：第一，典權主體的特殊性。即承典人隻能是典當企業，企業名稱和要有典當兩字。其他任何企業均不得從事這一業務，自然人和個體工商戶則完全被排除在外。第二，經營范圍的特許性。即每個典當企業可以經營的業務，事先必須獲得批準，由《典當經營許可證》來規定，超越規定范圍經營的，即構成違法，經營行為無效，並承擔相應的法律責任。第三，體現瞭擔保物權的功能和屬性。不論是權利質押、動產質押，還是不動產抵押，主要目的在於通過當物的交換價值實現典權，傳統民法上用益物權的屬性蕩然無存。第四，廣泛的流質性。在現代各國立法上，流質契約均被禁止，我國物權法第一百八十六條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定不履行債務時抵押財產歸債權人所有。”我國擔保法也有類似的規定。根據物權法和擔保法的規定，抵押權人與抵押人不得簽訂流質契約，抵押權人也無權在債務履行期限屆滿後將抵押物收歸已有或徑行變賣。但是，典權人則可以在當物回贖期屆滿後，取得當物所有權充抵其債權，包括將當物收歸已有，或者行使其他處分權實現其債權。《法律意見》和《若幹問題意見》，均規定典當的房屋過期不贖視為絕當，即滅絕之後果，房屋歸典權人所有。《辦法》第四十三條一款(二)項規定：“絕當物估價金額不足3萬元的，典當行可自行拍賣，或者折價處理，損益自負。”這意味當戶過期不贖當，當物絕當，當戶基於典當合同的回贖權消滅，所有權喪失。第五，出典人承擔責任的有限性。出典人隻在當物價值范圍內承擔典當債務，沒有回贖當物和支付當物不足的差價義務。《辦法》第四十三條關於當物絕當後，典權人可以自行處分當物實現債權，但損益自負的規定，也正是體現瞭典當制度的價值取向。這是典當合同的固有特征決定的，也是典當與擔保物權的根本區別之一。 三、典當糾紛的司法實踐 典當行業快速發展的今天，給金融市場結構的調整帶來新的挑戰，伴隨而來的典當糾紛的大量出現，以及典當立法的嚴重滯後，也給人民法院裁判民事糾紛帶來新的課題。有關典當合同效力和流質性條款效力之爭，當物回贖權行使和絕當後果之爭，典當與擔保物權沖突之爭，典當金利息、綜合費率高低及能否預扣之爭，典當企業特許經營屬性之爭，等等，困擾司法裁判的難題日趨增多。筆者作為從事司法實務人員，就下列問題發表一些拙見。 (一)典當合同效力的研判 典當合同與其他普通商事合同一樣，經當事人平等協商成立，內容不違反法律、法規禁止性規定，即合法有效，對簽約各方產生法律約束力。這是尊重當事人意思自治原則，維護交易安全的必然要求。然而，典當合同固有的法律特征，使有效或無效的判斷增加瞭諸多變數。 1．超越經營范圍訂立的典當合同效力 合同法生效後，一般超越經營范圍的民事合同，均為有效已成定論。但《最高人民法院關於適用{中華人民共和國合同法)若幹問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同司法解釋(一)》)第十條規定，超越特許經營范圍訂立的合同無效。典當業越界經營的效力判定，首先要解決的是典當業是否屬於特許經營行業。按照辦法規定，典當企業的設立、變更和退市，均有特定國傢機關依規定的程序審批，經營范圍更是如此，由商務部頒佈發的《典當經營許可證》規定。因此，典當企業屬國傢特許經營行業。由此，典當合同中的交易行為，不符合《典當經營許可證》規定范圍的，典當合同無效。 2．當物為限制流通和禁止流通的典當合同效力 《合同法司法解釋(一)》第十條規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。違反國傢限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”《辦法》第二十七條規定典當行不得收當的財物，即為禁止流通和限制流通之類，以這些財物為典當標的典當合同無效。但依照物權法有關善意取得的規定，典當行承典的標的物為善意占有的，應按照物權法的相關規定處理。 3．當金利率和綜合費率超出辦法規定標準及預扣利息的典當合同效力 辦法對當金利率規定瞭較高的收取標準，另外允許加收綜合費率，這是對典當企業資金來源途徑單一，經營成本高充分考慮後的利益衡量結果，典當企業在訂立典當合同時應嚴格遵守。典當合同中約定的利率和綜合費率超過辦法規定上限的，典當行則因違反應當遵守的行業規則並進而違反瞭誠實信用原則，以及因牟取暴利而損害瞭社會公共利益，超出上限標準的約定無效。當然，不影響合同其他條款的效力。同樣道理，預扣利率的行為也應視為損害社會公共利益而認定無效。 4．流質性條款的效力 辦法對典當合同當物的流質性作瞭嚴格限制，隻允許當物估價在3萬元以下的，典權人有權自行處分，即當物的流質性限定在價值3萬元以下。但是，這一規定違反瞭《法律意見》和《若幹問題意見》有關房屋作為當物的流質性不受價值限制的規定。而且，此規定也背離瞭典當合同當物廣泛流質性的核心特征，使典當失去瞭應有之意，絕當喪失瞭其應有價值，擊破瞭出典人以當物價值承擔有限責任的原則。因此，人民法院不能以當物價值在3萬元以上，就否定相關流質條款的效力，更不能否定典當合同的效力，而應依據《法律意見》和《若幹問題意見》精神，以及尊重當事人意思自治原則，確定典當合同有效。 (二)典當與擔保物權沖突的解決 新中國成立後的典當，長期沿襲傳統意義典當性質，即僅指出典人將房屋這一不動產轉移典權人占有、使用和收益，到期後支付典價贖回房屋的行為。最高人民法院現行的《法律意見》、《若於問題意見》及《民通意見》，對此規定明確。而以1996年《典當行管理暫行辦法》頒發為標志，2005年《辦法》出臺為拐點，典當權利義務關系的內容、性質則發生瞭根本性變化。當物除國傢禁止和限制流通的外，任一實物均可作為當物；當物中的不動產仍轉移占有，即由出典人轉移給承典人占有，而不動產則不轉移占有；典權人的收益不再是通過使用當物取得收益，且禁止使用當物，而是以收取利息、綜合費率的形式實現；當物的可流質性被嚴格限制在3萬元以下的物品，不動產的絕當被禁止。理論上也有觀點認為《辦法》所指的典當，主要是指質押或者抵押貸款，拍賣糾紛的處理，應當適用合同法關於借款合同的規定及擔保法的相關規定，而不適用房屋典當的相關規定。此觀點的依據為最高人民法院(1991)民他字第15號函復。函復針對的案例是自然人甲用861平方米私房開辦瞭遊樂場，因資金短缺將該房出典給典當行，雙方約定取得典價5萬元，當期6個月，逾期未辦理續當手續的，房屋歸典當行所有。還約定合同成立後，甲每月向典當行支付利息1750元(月利率3.5％)，逾期加倍支付利息。雙方還辦理瞭公證。函復認為，“本案雙方當事人以‘當票’的形式簽訂的協議，從其內容看，它不同於民間的一般房屋典當，不是以使用的收益為目的，實質上是以房屋作抵押向典當商行借款的合同，故定為抵押借款合同為宜。對典當商行先扣利息的做法，不應支持。具體處理時，可參照我院《關於人民法院審理借貸案件若幹意見》第六條、第七條和第十七條的規定，結合本案具體情況，合情合理地解決。”有關法院依據函復精神判決：準予甲回贖房屋，支付典價和約定的利息。 《辦法》和最高人民法院上述復函的精神，不僅動搖瞭傳統典當制度的權屬性質，而且從根本上否定瞭典當制度的固有特征，將導致典當制度繼續存在的法律價值的喪失，使典當制度與擔保物權制度幾無二至。然而，如此規制典當制度，既與典當權利義務關系的現狀和典當交易關系的發展格格不入，又缺乏法理依據，而且與《法律意見》和《若幹意見》等現行的司法解釋直接沖突，也給司法裁判糾紛造成瞭難解的困局。筆者認為，在典當立法短期內無望，新的司法解釋尚未列入日程的情況下，隻能也必須從典當制度的本來面目、典當權利義務關系的現狀和進步、利益平衡的裁判規則、解決糾紛的現實需要，以及規范典當秩序、促進行業發展、維護交易安全的司法功能，來定性典當制度，確定裁判規則。 1．要嚴格區分典當與抵押擔保的不同 典當與抵押擔保在權利屬性上雖難以劃分，但典當獨有的主體的特殊性、當物的流質性、出典人責任的有限性，抵押擔保均不具有。因此，在處理相關糾紛時，隻要合同的名稱有典當兩字，簽約的一方為典當企業，則糾紛的性質應定為典當合同糾紛。在判定典當合同流質性條款時，則應結合最高人民法院的幾個司法解釋和《辦法》，區別不同情況加以處理。對於當物價值在3萬元以下的，則應一律確認流質性條款的效力。對於當物價值在3萬元以上的，隻要簽約時雙方出於自願，合同內容不違反法律的強制性規定，又不損害社會公共利益，也應確定合同的效力。因為絕當是典當的應有之意，否定瞭絕當，等於判瞭典當制度的死刑，典當制度就失去瞭存在的意義。而且，《法律意見》、《若幹意見》和《民通意見》，對房屋作為當物的絕當早已作出明確規定，現今仍在執行。但對於違反誠實信用原則簽訂的典當合同，損害社會公共利益的典當合同，則應依法確定無效，合同中有關流質條款自然對雙方當事人不產生約束力。在流質條款是因重大誤解而形成，或者相關條款顯失公平，或者出典人被脅迫、被欺詐而為，則應通過行使撤銷權的渠道救濟。此外，出典人以當物價值為限承擔有限責任的原則也不可動搖。在典當合同有效時，承典人要求出典人超出當物價值承擔債務責任的請求，不能予以支持。 2．要註意典當向一般借貸的轉化 典當要求當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，當物具有流質性，這是典當關系成立的必要條件。有的典當關系成立時，符合典當關系的特征，但在續當時，將當票作為當物，或者將其他不具有財產內容的文件、憑證等作為當物，以及名為典當實為信用貸款合同，使典當合同名存實亡，則應揭開典當的面紗，按借款關系處理。在此情況下，因典當違反瞭特許經營范圍和辦法，則應對轉化後的借款關系效力予以否定。當然，當戶仍應給付當金全額，合同約定的利息和綜合費率不再保護，可按人民銀行同期借款利率標準判令當戶賠償典當行的損失。 (三)典權人債權實現選擇權的成立與否 典當合同當物的可流質性與當物有限責任性密切相關。典權人對物的有限責任體現在出典人隻在當物價值范圍內承擔支付典價、利息和綜合費率的責任。即使當物價值無法滿足典權人的權利，出典人沒有支付差價的義務，也沒有回贖當物給付全部價款及其他債務的義務。回贖是出典人的權利，而非義務。典當合同的這一特征，決定瞭典權人沒有實現債權的選擇權，當出典人不同意回贖當物時，隻能在當物價值范圍內受償。但是，在典權人與出典人協商一致，達成出典人將典價、利息和綜合費率轉化為普通金錢債務，約定瞭償還期限和方式，原來的當物僅作為實現債權的擔保物，則應尊重當事人的意願，典權人即獲得瞭選擇權，既可以要求對方給付貨幣實現權利，也可以要求通過處理當物實現權利。當物不足以清償債務時典權人要求出典人補足差價清償債務的，也應予以支持。 (四)出典人為第三人時如何裁判 出典人為第三人是指當物為典當合同以外的第三人所有，當物的功能為擔保典當債務。在當物為動產時，依物權法占有制度，推定為出典人所有，審理這類糾紛時，並不涉及第三人。在當物為不動產時，第三人的法律地位和訴訟中的角色則不能棄之不理。首先，應追加第三人參加訴訟，且為無獨立請求權的第三人。當裁判結果涉及當物時，使裁判效力能達到第三人，防止裁判的效力及於案外人的問題發生。其次，應正確認定第三人與承典人之間的權利義務關系性質。第三人願意以自己的不動產作為當物，目的在於擔保出典人的債務，第三人似乎處於擔保人地位。但是，因擔保物是作為當物性質出現，因此，該當物依典當合同約定具有流質性，出典人逾期未支付當金回贖當物的，絕當條件成就，承典人有權將當物收歸已有，第三人對當物享有的所有權滅失。 (五)典當企業人格否定的適用 企業依法設立取得法人資格，最重要的條件是註冊資本金達到法律和行政法規規定的最低限額。《中華人民共和國企業法人登記管理條例實施細則》第十五條第(七)項規定瞭各類工商企業設立的最低註冊資本限額。公司法規定有限責任公司設立的最低註冊資本額為3萬元，股份有限公司設立的最低註冊資本額為500萬元，法律規定設立企業的最低註冊資本額，目的在於保證企業設立後的正常運行，保證企業的清償能力，維護交易安全。這是法律強制性法律規定，必須遵守。企業設立時註冊資本未達到法定要求的，雖然領取瞭企業法人營業執照，但並不具有企業法人的民事權利能力和民事行為能力，其責任應由設立企業的法人或自然人承擔責任。最高人民法院法復[1994]4號批復對此作瞭明確界定。作為規范典當企業的《辦法》第八條規定：“典當行註冊資本最低額為300萬元；從事房地產抵押典當業務的，註冊資本最低額為500萬元；從事財產權利質押典當業務的，註冊資本最低額為1000萬元。”而且要求實繳貨幣資本。這一規定是典當行具有法人資格的最低註冊資本條件。如果典當行在設立時未按上述規定實繳，則可依照最高人民法院[1994]4號的批復，認定該典當行不具有法人資格，由股東承擔無限責任。
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2014年1月9日星期四
典當制度的探析和司法實踐
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